Los conflictos que provocaron el estallido social del 2019 hizo pública la pugna entre la legalidad y la legitimidad (Gómez, E. S. (1994). Legitimación y racionalización. Weber y Habermas: la dimensión normativa de un orden secularizado. Barcelona: Anthropos) de las instituciones en nuestro país. En simple, quedó de manifiesto que hay una distancia gigantesca entre las normas que nos rigen y la realidad que viven los y las ciudadanas.

Este contexto de agitación política dió paso a la redacción de una Nueva Constitución gracias al plebiscito del 25 de octubre de 2020, en el que la opción “Apruebo” triunfó con un 78% de los votos.

En el caso del modelo hídrico chileno, este no escapa de la tensión entre legalidad y legitimidad social. Así lo demuestra la encuesta Zoom de ReConstitución, elaborada por la Cámara Chilena de la Construcción, Criteria y La Tercera. Al ser consultados qué temas les generan más incertidumbre de que se llegue a acuerdo en la Convención, el 77% de los encuestados afirmó que les preocupa la propiedad de los derechos del agua (Ojeda, J.M. y Labrín, S. (14/5/2021). Qué esperan los chilenos de la Convención Constitucional. La Tercera).

Entonces, es importante preguntarnos cómo es el modelo hídrico que genera tanta incertidumbre en las personas, particularmente en quienes viven en sectores rurales, pues varias de las nuevas normas constitucionales discutidas en el Pleno de la Convención Constituyente actualmente giran en torno a esta temática. Debido a esto, es necesario responder cuáles son los principales problemas de legitimidad social que enfrenta nuestro modelo hídrico vigente, por lo que analizaremos brevemente el marco regulatorio actual del agua en Chile.

Las principales normas que regulan la propiedad sobre el agua en Chile se encuentran en el Código de Aguas, promulgado en el año 1981 en medio de un régimen antidemocrático, el cual defendía las ideas de propiedad privada y producción propias de un determinado modelo económico y social que pretendía mantenerse incluso superada la dictadura.

Si bien el Código de Aguas establece que las aguas son bienes nacionales de uso público, permite que particulares constituyan derechos de aprovechamiento sobre ellas. A su vez, la Constitución de 1980 establece el derecho de propiedad privada de los titulares respecto de dichos derechos. De esta manera los derechos de aprovechamiento de las aguas (DAA) constituyen una figura central en nuestro actual sistema hídrico fuertemente protegida por lo establecido en la carta fundamental.

Estos son derechos reales que recaen sobre las aguas y habilitan a sus titulares para la utilización y goce sobre ellas, permitiendo su ejercicio sin condiciones de uso (como regla general), gratuita y sin causales de revocación alguna, generando contradicciones y tensiones que el mismo modelo es incapaz de sostener en el tiempo. Tal es el caso de la escasez hídrica, problemática a la cual no se le ha logrado dar una respuesta efectiva con las herramientas vigentes.

Asimismo, es importante señalar que sus titulares detentan a su vez el dominio total de estos derechos, por lo que se les reconoce la posibilidad de disponer de estos libremente como cualquier otra mercancía, pudiendo incluso gravarlos, es decir, como cualquier bien inmueble que se hipoteca o que se hereda.

Como se habrá logrado evidenciar, la forma desregulada de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas presenta un sistema con muchos problemas y que ha generado esta distancia entre legalidad y legitimidad social.

Actualmente, la Convención Constitucional se erige como una vía idónea para dotar de legitimidad las decisiones que se acuerden en su interior. La instancia, que cuenta con alta confianza social, puede dar respuesta a la marginación histórica que ha sufrido la sociedad civil, incorporando mecanismos de participación directa en la formulación de un nuevo sistema que contemple una mayor participación en la definición de un nuevo pacto por el agua.

Ahora, si bien este mecanismo se levanta como una oportunidad para remediar parte de los problemas atingentes a la poca participación efectiva de la ciudadanía en la creación de un nuevo marco regulatorio, todavía queda preguntarnos por aquellas medidas que permitan a los grupos marginados participar en la toma de decisiones dentro de los diversos actores que intervienen en la gestión del agua en el país. Sin embargo, no todo se resolverá en esta instancia. Teniendo en cuenta esto, es importante delinear una serie de principios que serán las bases del nuevo modelo nacional.

Un buen lugar para partir la discusión acerca de los principios que regirán el nuevo modelo hídrico son los presentados por la Gestión Integrada de Recursos Hídricos (GIRH) diseñados para países en desarrollo, para proyectos de abastecimiento de agua y saneamiento (Aranda, P.“El nuevo marco regulador de los servicios sanitarios rurales Ley N° 20.998 a través del lente de la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (GIRH)”; En: Costa, E., Montenegro, S., Belemmi, V. (Eds). La Regulación de las Agua: Nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las III Jornadas del Régimen Jurídico de las Aguas, Ediciones DER. (2021)).

De los ocho principios de la GIRH, se puede realizar una subdivisión por áreas. De estas subdivisiones, la que creemos más relevante es aquella de participación y toma de decisiones que envuelve cuatro principios: (1) La asignación del agua debe ser acordada entre las partes interesadas dentro de los marcos locales, regionales y nacionales, (2) la gestión y la toma de decisiones deben considerarse en el nivel más bajo apropiado, (3) se requiere la participación de todos los interesados, y (4) lograr un equilibrio de género es esencial.

Estos principios manifiestan la idea de democratización en la toma de decisiones acerca del agua, cuestión fundamental para dar solución a los problemas de legitimidad presentados anteriormente, desde lo más abstracto y teórico, como la posibilidad de la ciudadanía para definir la orientación del modelo, hasta los temas más concretos, como la administración del agua en aquellas zonas más afectadas por la escasez.

Como intento de conclusión, pues está claro que esto no termina aquí, la Convención Constitucional se presenta como una gran oportunidad para sanear los problemas de legitimidad de las bases que estructuran el modelo, a través de la consagración de principios de justicia, igualdad y participación que involucren a las comunidades en la toma de decisiones, dejando de lado la supremacía de la propiedad privada, tan cuestionada, y dando paso a una gobernanza del agua más democrática que responda a los desafíos actuales y necesidades de los territorios.

*Los autores son Darien Sepúlveda y Álvaro Del Carpio de Fundación Newenko.