Chile es uno de los países más vulnerables al cambio climático debido, en gran parte, a los efectos en los recursos hídricos del territorio. Este año, producto del Fenómeno del Niño, se hizo evidente una cara de esa vulnerabilidad: desastres socionaturales asociados al agua por el calentamiento global, como lluvia copiosa con isoterma cero más alta, provocando deslizamientos de tierra agravados por terrenos extremadamente erosionados, y con dramáticos efectos sobre las personas a causa de la falta de protección de los ecosistemas y la ocupación de los lechos de los ríos.

Esta situación se produjo luego de 15 años consecutivos de la peor sequía en la historia nacional, que mostró la otra cara de la vulnerabilidad hídrica: la escasez; en 2022 más del 50% de las comunas del país estaban con decretos de escasez hídrica desde Atacama hasta Aysén, es decir, casi 8 millones de personas con problemas serios de abastecimiento de agua. Por mencionar una de las consecuencias tangibles de la sequía, el 76% de la superficie del país presenta suelo degradado y desertificación, afectando el desarrollo agrícola y la seguridad alimentaria de los chilenos.

¿Qué relación tiene esto con la Constitución y las leyes? De acuerdo a un estudio realizado por la iniciativa Escenarios Hídricos 2030, de Fundación Chile, el 44% de los problemas hídricos del país se deben a fallas en la gestión del agua y su gobernanza. Es decir, si en Chile se mejorara la gestión del agua y los recursos hídricos, se podrían reducir considerablemente las vulnerabilidades antes descritas, y dicha gestión está directamente relacionada con el marco normativo que impone tanto la Constitución como las leyes, entre las cuales destaca el Código de Aguas, que fue modificado el año pasado mediante la Ley N°21.435, luego de 12 años de tramitación en el Congreso.

En ese contexto, es relevante conocer de qué modo aborda el tema del Agua la propuesta constitucional elaborada por el Consejo Constitucional y que será plebiscitada este domingo. Para contribuir a este conocimiento, en País Circular consultamos la opinión de cuatro especialistas en la materia: Verónica Delgado Schneider, doctora en Derecho, directora del Programa en Derecho, Ambiente y Cambio Climático (DACC) de la Universidad de Concepción; Guillermo Donoso Harris, doctor en Economía Agrícola y Recursos, director del Centro de Derecho y Gestión de Aguas de la Universidad Católica; César Morales Estupiñán, doctor en el Estudio de las Sociedades Latinoamericanas mención Economía Ambiental, consultor de Naciones Unidas, investigador y académico de la Universidad de Chile; y Ximena Insunza Corvalán, magíster en Medio Ambiente y en Políticas Públicas, subdirectora de la Escuela de Pregrado de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, e integrante del Centro de Derecho Ambiental de esa casa de estudios.

Sin perjuicio de otros elementos que pudieran estar relacionados con recursos hídricos, la propuesta de texto constitucional menciona el Agua principalmente en tres partes. Primero, indica que la Constitución “asegura a todas las personas el derecho al acceso al agua y saneamiento, de conformidad con la ley. Es deber del Estado garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras. Asimismo, es deber del Estado promover la seguridad hídrica, acorde a criterios de sustentabilidad. La legislación, regulación y gestión deberán incorporar todas las funciones de las aguas, priorizando el consumo humano y su uso doméstico de subsistencia” (Capítulo II, Artículo 16, número 30).

En segundo lugar, asegura el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, y en este punto indica que las aguas son bienes nacionales de uso público pero, sin perjuicio de aquello, “podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas (DAA), los que confieren a su titular el uso y goce de estas, y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad con la ley” (Capítulo II, Artículo 16, número 35, letra i); y en tercer lugar, contiene un artículo transitorio que estipula que los DAA “constituidos, reconocidos o regularizados conforme a la ley se regirán por las normas legales vigentes al tiempo de promulgarse esta Constitución” (Disposiciones Transitorios, Duodécima).

En el capítulo XVI “Protección del Medio Ambiente, Sustentabilidad y Desarrollo”, no hay ninguna mención explícita al Agua.

El derecho humano al agua debe ser más que solo el acceso

La doctora Verónica Delgado es muy crítica en relación a la propuesta del Consejo Constitucional, considera que hay retrocesos graves en materia de Agua, lo que califica de “alarmante” e “inaceptable”. Además, plantea que el texto que será plebiscitado “no presenta ningún impacto positivo en el contexto de crisis hídrica”. La académica de la UdeC sostiene que al evaluar este texto, si bien se tiende a comparar con la Constitución vigente, se debe tener en consideración que han pasado más de 40 años y las condiciones son otras.

“No tenemos que comparar la propuesta del Consejo Constitucional necesariamente con la Constitución del ‘80, sino con los estándares que ya hemos logrado en el derecho humano al agua y el saneamiento en tratados internacionales y en nuestra normativa nacional, como es, por ejemplo, el Código de Aguas reformado el año pasado”. En este sentido, subraya la académica, en el texto que se propone “solamente se garantiza a todas las personas por parte del Estado el acceso al agua y saneamiento”, en circunstancias que a nivel mundial el derecho humano al agua no es solo el acceso, sino que “a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”.

“Al decir solamente ‘acceso’, quiere decir que no están de acuerdo en que el Estado garantice los demás atributos de este derecho, o sea, les basta con que el Estado siga enviando camiones aljibe a la gente, sobre todo en las zonas rurales”, explica Delgado.

Otro aspecto que destaca la directora del DACC es lo relativo a los derechos de aprovechamiento de aguas (DAA), que a su juicio no debieran tener rango constitucional, sino que solamente a nivel de leyes. “Según el estudio comparado que hizo la UC de todas las constituciones del mundo, la Constitución chilena de 1980 es la única que regula y garantiza la propiedad de las personas sobre los DAA que el Estado gratuitamente otorga (…) y la propuesta constitucional no corrige ese error (…), sino que lo robustece, porque intencionadamente refuerza la idea de la propiedad de los derechos de agua, así como la plena libertad para vender, enajenar o heredar”.

Con esto, dice Delgado, se perderían todos los avances logrados “democráticamente y de manera transversal en el Congreso, con la reforma al Código de Aguas, donde se logró atenuar esa visión tan privada de los derechos de agua (…). Se logró que las nuevas concesiones deban ser otorgadas en razón del interés público, es decir, para respetar el derecho humano al agua, la preservación ecosistémica y dejar agua a las generaciones futuras; se logró que los nuevos derechos sean temporales, por 30 años, y que los antiguos pueden caducar si no se usan”.

La académica de la UdeC sostiene -sobre los DAA- que es “inaceptable, es increíble que una norma transitoria (Duodécima), que por definición debe regular un periodo de transición, pretenda impedir que las normas que hoy tiene el Código de Aguas sean en el futuro reformadas democráticamente por el Congreso Nacional”. Si bien la reforma de 2022 mejoró dicha ley, dice Delgado, se requerirán nuevas modificaciones para tener un Código más moderno, “para que la gestión o protección del agua responda a las necesidades y crisis que tengan las generaciones que vivirán en los próximos 40 o 50 años”.

“No sabemos qué normas necesitaremos si esta mega sequía persiste y se agudiza, como advierte la ciencia, o para hacer frente a fenómenos como los grandes aluviones y las crecidas de ríos”, alerta la especialista.

La doctora Delgado, en conjunto con los profesores de la UDP Dra. Dominique Hervé Espejo y Dr. Matías Guiloff Titiun, elaboraron un detallado análisis sobre el tema del Medio Ambiente en la propuesta constitucional, incluido el tema Agua, que está disponible en la edición de diciembre de Eco Reflexiones.

Rango constitucional como bien nacional de uso público

El académico Guillermo Donoso evalúa de forma positiva lo que se refiere al tema Agua en la propuesta del Consejo Constitucional, principalmente porque incluye algunos elementos que no están presentes en la Constitución vigente. El texto que será sometido a referendo este domingo “eleva a rango constitucional la definición de que el agua es un bien nacional de uso público, definición que está en el Código de Aguas y en el Código Civil de 1800, pero aquí lo sube a rango constitucional. Esto es importante para que se releve y se tome bien en cuenta en todas las gestiones y políticas públicas futuras”.

El director del Centro de Derecho y Gestión de Aguas de la UC también destaca que “se establece a nivel constitucional el derecho de acceso al agua”, lo que a su juicio “respeta el derecho humano al agua de la ONU, cosa que no está en la Constitución actual, por lo tanto eso también es un cambio importante y va la dirección correcta”.

En cuanto a los derechos de aprovechamiento de aguas (DAA), prácticamente no hay cambios, señala el doctor Donoso: “Siendo un bien nacional de uso público, se mantiene parecido a la Constitución actual que para usar las aguas se requiere de una concesión, que son los derechos de aprovechamiento de aguas. Por lo tanto, en comparación en términos de DAA, la propuesta y la actual Constitución son muy similares, no hay mayores ajustes”.

A diferencia de la doctora Delgado, el académico de la UC considera que el texto del Consejo Constitucional es consistente con las reformas incorporadas al Código de Aguas el año pasado: “Lo único que no menciona el Código de Aguas es el proceso de concesión para los derechos, porque eso se establece constitucionalmente, pero los DAA definidos en el nuevo Código son consistentes con la propuesta de Constitución. El Código de Aguas reformado el 2022 considera la priorización de agua para consumo humano, por lo tanto, es consistente con la definición de derecho de acceso al agua”.

Consultado sobre el escenario de crisis hídrica que vive el país y de qué manera podrían impactar las definiciones sobre Agua de la propuesta constitucional, Donoso considera que “al relevar el bien nacional de uso público, le daría más fuerza a que la Dirección General de Agua (DGA) y otros organismos públicos implementen sus mandatos otorgados en la legislación actual”.

En ese sentido, explica, “si la DGA, por ejemplo, en decreto de escasez entra a redistribuir las aguas, está mandatada por el Código, pero también reforzado por el concepto de bien nacional de uso público a nivel de la Constitución, y si la reasignación es hacia consumo humano, también es respaldada por la Constitución. Por lo tanto, aborda y fortalece la acción de políticas públicas hacia una seguridad hídrica. No hay cambios significativos como, por ejemplo, que la Constitución hubiese considerado seguridad hídrica en forma explícita, pero los cambios que tiene apuntan hacia una mayor seguridad hídrica”.

Guillermo Donoso formó parte de un equipo de académicos de la UC que elaboró el “Análisis de la propuesta de nueva Constitución 2023. Medio ambiente, recursos naturales, sustentabilidad y desarrollo”, publicado en noviembre pasado. En el documento se expone detalladamente sobre el tema del Agua y destaca que “la propuesta consagra el derecho de acceso al agua y al saneamiento”. No obstante, añade que “hubiese sido apropiado que la propuesta fijara el contenido del derecho al agua, el que cubre sólo el uso personal y doméstico de las personas, por lo que no es agua para cualquier fin. Adicionalmente, la propuesta omite los estándares básicos de acceso al agua que establece la Observación General N°15 [de la ONU]: suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible. (…) Habría sido óptimo, especialmente por fines de claridad y seguridad, incluirlos en la configuración del referido derecho”.

Concentración de los derechos de aprovechamiento

El investigador César Morales, al analizar la propuesta constitucional en relación al Agua, sostiene que “el tema de fondo es que un bien nacional de uso público está entregado a un grupo de personas para rentabilizar, es decir, con características de una mercancía -que se puede vender, transar, arrendar, heredar, especular con ella- (…) Ha sido así con la Constitución vigente y sigue así en la propuesta constitucional”.

El doctor Morales valora y califica como un avance la reforma al Código de Aguas, pero subraya que no cambia “el tema central: que hay un capital de un tremendo valor, que es propiedad de todos los chilenos, y está siendo entregado gratuitamente a un grupo de chilenos”, mediante los derechos de aprovechamiento de agua (DAA). Además, se han entregado de forma muy asimétrica y existe un nivel de concentración elevadísimo en manos privadas, añade el especialista citando un estudio en el que participó hace dos años sobre la base de los datos públicos de la DGA. Dichos datos muestran que en el país se han entregado casi 125 mil DAA a un total de poco más de 66 mil titulares de DAA; solo el 0,3% de dichos titulares posee el 64,6% de los caudales.

En la medida que la definición de los DAA esté en la Constitución, comenta el académico de la U. de Chile, será muy difícil modificarlos, debido a que se requiere quorum muy altos, y mantenerlo de este modo “nos complica la vida en el escenario de cambio climático que tenemos encima, pues no permite desarrollar políticas públicas adecuadas para enfrentar eventos extremos de sequías, acompañados de inundaciones severas”.

La situación es de extrema urgencia, señala Morales, y frente a eso la actual gestión y gobernanza del Agua en Chile es “absolutamente insostenible” en el contexto de crisis climática, más aún considerando las proyecciones del IPCC, que prevén un reducción sostenida de las precipitaciones. El investigador y consultor de la ONU pone énfasis en que los análisis comparativos muestran que en el mundo no hay nada con las características de los DAA que se otorgan en Chile, con ese nivel de concentración. “Vemos un panorama extremadamente complejo para el futuro próximo, que como país nos va a costar muy caro”.

Morales, quien es académico de la Facultad de Gobierno de la U. de Chile, participó la semana pasada en un conversatorio organizado por el Grupo de Investigación en Medio Ambiente, Ordenamiento Territorial y Cambio Climático (MA-OT-CC) de dicha facultad, sobre “Medio Ambiente en la propuesta del Consejo Constitucional”, donde se analizó en profundidad el tema del Agua.

“Desarrollo” y “sustentabilidad” como si fueran dos cosas distintas

La profesora Ximena Insunza, quien también fue parte del mencionado conversatorio, plantea que en términos generales lo que tiene relación con el Medio Ambiente en el texto constitucional que será sometido a consulta entre la ciudadanía, “es una propuesta clásica, donde hay derechos y deberes, y muy a contrapelo hay un capítulo especial sobre Medio Ambiente, desarrollo, y sustentabilidad”, donde estos tres vocablos aparecen de forma independiente, lo que podrá llevar a un “retroceso”. “Lo que primero se puede observar es que pareciera haber -no sé si cándida o intencionadamente- un desconocimiento del ‘desarrollo sostenible’”.

La académica de la U. de Chile explica que, en el caso de la garantía constitucional “del derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, que permita la sustentabilidad y el desarrollo” (Artículo 16, número 21), por la forma en que está planteada, separando “desarrollo y sustentabilidad como si fueran dos cosas completamente distintas, hace posible interpretaciones mucho más restrictivas (…) Es decir, la garantía de un medio ambiente sano estaría subordinada a que haya un desarrollo y a que haya una sustentabilidad”.

Consultada sobre cómo ese uso de los vocablos podría afectar la priorización de los usos del agua, Insunza explica señala que si se entiende el concepto “desarrollo” en términos económicos, podría entrar en contradicción con la priorización de usos del agua establecida en la reforma al Código de Aguas, que fue “un trabajo legislativo bastante arduo para ponerse de acuerdo, y se podría poner en jaque (con la propuesta del Consejo Constitucional)”.

“En la última reforma al Código de Aguas se profundizó la idea de que el agua debe tener cierta priorización; primero es el consumo humano, y luego también los ecosistemas, y después  lo que se refiere a actividades económicas. Pero si vemos la propuesta del Consejo Constitucional pareciera que no conversa con esa reforma”, señala la especialista.

En el tema de Agua “lo fundamental, y que podría afectar la priorización de los usos del agua, es que se consagra el ‘derecho al acceso al agua’ y no se consagra el ‘derecho humano al agua’”, concluye la integrante del Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile.