Con más de 4.000 kilómetros de costa y una megasequía que ya se extiende por 11 años, Chile tiene delante de sus ojos una solución viable para aumentar la disponibilidad de agua para consumo humano por vías de la desalación (transformación del agua de mar en agua dulce). Atendiendo además que cerca del 97,5 por ciento del agua presente en el planeta Tierra proviene del mar, la oportunidad es doblemente estimulante para nuestro país.

Sin perjuicio de ello, la falta de una normativa específica para la instalación de plantas desaladoras ha permitido generar un escenario de desregulación que pretende ser subsanado a través de un proyecto de ley presentado el 25 de enero de 2018 por los senadores Alejandro Guillier, Isabel Allende, Felipe Harboe, Adriana Muñoz y Jorge Pizarro. La iniciativa, correspondiente al boletín 11.608-09, se encuentra aún en primer trámite constitucional en el Senado y ha sido discutida en la Comisión Especial sobre Recursos Hídricos, Desertificación y Sequía, integrada por senadores de diferentes signos políticos.

En uno de los considerandos de la iniciativa parlamentaria se alerta sobre la necesidad de regular la materia a objeto de resguardar “el bien común, asegurando su utilización sustentable y en aras del interés nacional”. Subrayado figura uno de los fundamentos que inspiró la redacción del proyecto de ley: “No puede permitirse que sobre el agua de mar se incurra en las mismas falencias que hoy han llevado a la concentración de derechos de aprovechamiento sobre las aguas superficiales”.

Respecto de este argumento de evitar replicar el modelo de concentración de aguas a nivel continental, la senadora Isabel Allende, coautora del proyecto, señala que “cuando permitimos a empresarios hacerse de recursos hacerse de recursos vitales que son comunes a todas las personas, estamos permitiendo el lucro a costa de la desigualdad. Hoy, vemos esta realidad en la zona interior de la Región de Valparaíso, de la cual soy senadora. En efecto, es descorazonadora la realidad de las comunas de Petorca, La Ligua, Llay-Llay y tantas otras del país, en que hay enormes plantaciones agrícolas que usan el agua y tenemos personas que deben abastecerse a través de camiones aljibes, que ni siquiera les pueden entregar la mínima cantidad de agua que recomienda la OMS”.

Otras premisas en que descansa el proyecto de ley sobre uso del agua de mar para desalinización es que el mar territorial chileno, situado hasta la distancia de 12 millas marinas desde las líneas de base, sería de “dominio público”, y que el uso del borde costero -en este caso utilizado por las plantas desaladoras- es regulado por la Ley de Concesiones Marítimas cuyo control y fiscalización dependen de la Subsecretaría de Marina. De aquí se desprende una de las propuestas centrales de la iniciativa: declarar el agua desalada (tratada) como bien nacional de uso público.

De hecho, el artículo primero del texto en discusión indica que “el agua desalada resultante del funcionamiento de las plantas que utilicen aguas de mar constituye también un bien nacional de uso público, que puede ser aprovechado por los titulares de la concesión marítima que la fundamente, exclusivamente en la cantidad y con la finalidad que fueron requeridos”.

La oposición de ALADYR

En la Asociación Latinoamericana de Desalación y Reúso del Agua (ALADYR), nacida a fines del año 2010 en Chile, el proyecto de ley en cuestión genera resquemores. En un seminario organizado por esta asociación gremial en noviembre de 2020 arguyeron que la iniciativa parlamentaria “opera en sentido contrario” a lo que debiesen ser -dicen ellos- políticas públicas de fomento a la desalación.

“El agua desalada como bien nacional de uso público no tiene sentido por cuanto el agua de mar es un bien muy abundante, a diferencia del agua dulce. Aquí se está aplicando un esquema de agua dulce al agua de mar. Finalmente es para que no les pase lo mismo con los derechos de agua dulce, que no los acaparen especuladores que los venden o que se priorice a un sector productivo por sobre el uso para las personas. En este caso no aplica porque el agua de mar es infinita en relación con el agua dulce, y tiene un costo transformarla. ¿Quién va a querer invertir en algo que no pueda ser mío o disponer de ese bien para comercializarlo de la mejor manera posible?”, comenta Ivo Radic, representante de ALADYR en Chile y director ejecutivo del Grupo VIGA.

En tanto, la senadora Isabel Allende refuta los argumentos de ALADYR sobre el tema. Dice que el agua, sin distinción, ya es considerada por la legislación chilena como un bien nacional de uso público, mismo que el borde costero. “Ninguno de estos elementos le pertenece a los privados que realizan el proceso de desalinización: son todos del Estado, que le entregan a los privados para hacer el proceso de desalinización. Por lo demás, nuestra Constitución en el artículo 19 número 23 impide a los particulares adquirir el dominio de bienes que la ley ha declarado pertenecer a la nación toda y, entre ellos se encuentran las aguas, sin distinción alguna”.

Para Ivo Radic, de ALADYR, esto impediría la comercialización de estas aguas transformadas y desincentiva la inversión en este tipo de proyectos para brindar respuesta a una mayor disponibilidad de agua para consumo humano: “Tiene sentido que el agua dulce de fuentes naturales sea un bien nacional de uso público en cada país, porque es acotado. Pero cuando hablas de transformar mediante un proceso industrial agua de mar en agua dulce, el límite no existe. Puedes multiplicar por 100 la cantidad de agua dulce y no vas a afectar la disponibilidad de agua de mar porque es demasiada”.

Por el contrario, la senadora Allende señala que “pretender que todo esfuerzo de inversión deba ser recompensado con la apropiación de bienes públicos es replicar la nefasta lógica del mercado de las aguas que nos ha llevado a la especulación y a escasez por el Código de Aguas que se dictó en plena dictadura”. La legisladora descarta que el proyecto desincentive la inversión en estos proyectos, ya que “fortalece el marco concesional por medio del cual se regula esta actividad”. De hecho, prosigue Allende, “los titulares de la concesión marítima podrán aprovechar las aguas resultantes en la cantidad y con la finalidad que fueron autorizadas”, pero de ningún modo “podemos seguir permitiendo la apropiación privada de un recurso vital”.

La naturaleza jurídica del agua desalada

Frente a esta controversia, Christian Rojas, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Adolfo Ibáñez y expositor invitado en numerosas ocasiones a la Comisión Especial que trata este tema, valida la declaración de bien nacional de uso público para el agua de mar utilizada para desalación, pero no piensa lo mismo con respecto al “nuevo producto” que se obtiene tras un proceso industrial: “agua desalada”.

“Es imposible jurídicamente que el agua una vez desalada continúe siendo un bien nacional de uso público. Esto se lo he señalado a la Comisión y es contrario a lo que se ha resuelto”, analiza Rojas, experto en Derechos de Agua y Derecho Ambiental. Cita el ejemplo del agua mineral embotellada. Según el académico de la UAI, “para producir el agua de la botella que tomamos, la empresa debe tener una concesión de derechos de agua. Nosotros, al tomarla, no tomamos el agua natural como bien de uso público, sino que tomamos un producto que se genera a partir de una concesión administrativa”. Dicho de otro modo, agrega Rojas, “no se puede extender la naturaleza jurídica del agua marina al uso del producto”.

La senadora Isabel Allende, coautora del proyecto de ley, está en desacuerdo con esta perspectiva. Para ella, que el agua desalada sea declarado bien nacional de uso público implica que el Estado “puede tutelar el recurso en tanto carácter estratégico y que pueda priorizar su uso. Implica que el privado no puede vender, comercializar, heredar o especular con dichos recursos a costa de los más débiles”. Eso no significa, según la parlamentaria, prohibir la construcción de plantas desaladoras con fines productivos, como ocurre con la minería. El punto central es que “el Estado deberá autorizar concesión, plazo, cantidad y uso, conforme al deber estratégico de tutela al que ya he aludido”.

Allende refiere al tercer artículo del texto del proyecto de ley que modifica el D.F.L. de 1960 sobre Concesiones Marítimas: “Los solicitantes de agua de mar destinadas al funcionamiento de plantas desalinizadoras deberán señalar la cantidad de agua que requieren, expresada en litros por segundo y justificar su finalidad”. Dicha finalidad queda expuesta en la incorporación de un nuevo artículo que señala que “siempre prevalecerá el uso para el consumo humano, doméstico y el saneamiento y para la mantención de un caudal ecológico en los acuíferos”.

Son artículos de la propuesta que inquietan también a Ivo Radic de ALADYR. El representante de la agrupación en Chile sostiene que la determinación de justificar la finalidad al momento de adquirir la concesión marítima “va en dirección contraria de una planta con un modelo multipropósito”, es decir, que pueda cumplir distintas funciones a las que se indicaron en un inicio, de tal suerte de “vender el agua a distintos actores que tienen distinta propensión a pagar y poder balancear los costos para usuarios potenciales que están dispuestos a pagar menos. No le puedes cobrar lo mismo a un agricultor que a una minera. Esto limita a un uso diferente después de que ya tienes el agua producida”.

Del mismo modo, Radic critica someterse a los permisos de la concesión marítima, cuando debería ser -a su juicio-una institución especialista en el tema de agua potable y manejo de costa la que otorgue dichas concesiones. “La Armada tiene un rol demasiado importante relativo a la soberanía del país para un asunto que no es de su incumbencia como el agua para consumo humano”, agrega el representante de ALADYR en Chile. En esa misma línea, Christian Rojas, profesor de Derecho Administrativo de la UAI, señala que cada instalación de una planta desaladora debiese ser otorgada por una “concesión de desalación” y no a través de una concesión marítima. Esto ayudaría a combatir lo que él mismo ha calificado en las sesiones de la Comisión Especial como una “gasfitería jurídica”, es decir, la suma de esfuerzos sectoriales para regular el tema que sin embargo se superponen y no llegan a ningún consenso normativo.

La Estrategia Nacional de Desalinización

El último Informe del Estado del Medio Ambiente en Chile (IEMA) 2020, publicado por el Ministerio del Medio Ambiente cada cuatro años, acredita que “las plantas desaladoras de agua se han convertido en una alternativa que permite explotar nuevas fuentes de agua y asegurar el suministro tanto para el consumo humano como para actividades productivas”. El mismo texto cita un catastro del Ministerio de Minería, realizado en diciembre de 2019, que enumeraba 18 plantas desaladoras operativas: solo 4 son para abastecimiento de agua potable y las restantes 14 son para minería. Adicionalmente existían otros 18 proyectos de plantas en diferentes etapas.

De alguna manera, el proyecto de ley en curso recoge estos datos y en el segundo artículo propone elaborar una Estrategia Nacional de Desalinización que “tendrá por objeto la determinación de las orientaciones y prioridades para el uso del agua de mar y la instalación de plantas con dicho objetivo, procurando su utilización preferente para el consumo humano, doméstico y el saneamiento”.

A Ivo Radic, de ALADYR, le parece bien que se priorice al consumo humano como objeto del agua desalada dentro de la eventual estrategia nacional, pero debe haber “mecanismos para incentivar la construcción de plantas que sean económicamente viables. Lo que ha sucedido es que las mineras han construido plantas desaladoras a mérito propio, sin un plan nacional de desalación. Es muy importante que el Estado ponga los incentivos para genera una producción de agua desalada para clientes que van a pagar un costo de agua alto, medio y bajo. Así logras diferentes tarifas para diferentes realidades. Con un subsidio directo es posible que una desaladora le venda agua a un agricultor que será más barata por supuesto que para una minera”.

Por su parte, Ulrike Broschek, subgerenta de Sustentabilidad de Fundación Chile y líder de la iniciativa Escenarios Hídricos 2030 de la misma entidad, opina que la estrategia de desalinización debiese ser parte de una “política hídrica nacional más amplia” y “co-construida desde los territorios y en estrecha colaboración entre el sector público, sector productivo, comunidades y especialistas. Esta estrategia debe definir el conjunto de acciones y soluciones que se implementarán en el corto, mediano y largo plazo, conteniendo metas claras y compromisos desde los sectores usuarios”.

Según Broschek, sin embargo, “en Chile hasta ahora no ha existido voluntad política para trabajar desde esta aproximación y, como consecuencia, cada sector avanza de manera individual sin una estrategia y visión común”. La experta insiste en evitar analizar los proyectos de seguridad hídrica parceladamente, y que lo conveniente es proyectar “un desarrollo territorial con una mirada más sistémica donde comprometamos a los diferentes sectores usuarios para la implementación de soluciones colaborativas y multipropósito. Así todos los sectores pueden ganar y asegurar el desarrollo país”.

Particularmente en cuanto a los sistemas de desalación, Broschek visualiza que los “vemos proliferar sin una debida estrategia de desarrollo integral en los territorios donde se emplazan”. Cita un caso de ausencia de planificación y efectos negativos el hecho de que algunos proyectos de plantas desaladoras “agotaron los terrenos disponible sen Antofagasta”. Esto implica, agrega ella, que “si alguna comunidad de la zona necesita agua a futuro no podrá instalarla por falta de terreno apto, teniendo que construir un ducto más largo y de costos mucho mayores”.

Como sea, opina la senadora Isabel Allende, el proyecto de ley, en definitiva, “rellena un vacío legal para evitar el crecimiento desregulado del sector. La historia reciente de Chile nos ha demostrado que ante la falta de regulación, el sector empresarial abusa y ejemplos tenemos varios: colusiones, el financiamiento irregular de la política y por cierto: la especulación en el mercado del agua. Necesitamos regular a este sector para asegurar la tutela del Estado sobre un recurso estratégico. Si bien el proyecto no permite que los privados se apropien del agua, se le permite usarlo en la cantidad, plazo y forma en que el mismo privado acuerda con el Estado, por lo cual no veo por qué se desincentivaría la actividad”.