En el marco del ciclo de conversatorios “A 25 años de la institucionalidad ambiental, una revisión necesaria”, organizado por el estudio Elías Abogados y País Circular, esta semana se realizó el primer conversatorio para abordar el rol que han cumplido la Superintendencia del Medio Ambiente y los tribunales ambientales desde el punto de vista del contrapeso institucional planteado en su génesis como de la justicia ambiental, así como la revisión de su funcionamiento de cara a un nuevo ciclo.

Un debate de argumentos contundentes y atractivos intercambios de puntos de vista que está disponible para ver en su versión completa, y que fue moderado por el abogado y jefe del Área de Medio Ambiente de Elías Abogados, Jorge Cash, en un panel que estuvo integrado por Cristián Franz, ex superintendente del Medio Ambiente y consejero senior de LAWGIC+ Abogados; Susana Figueroa, directora Legal & Compliance de Veolia Chile; Cristián Delpiano, presidente del Segundo Tribunal Ambiental; y Luis Cordero, académico de la Universidad de Chile y socio del estudio Ferrada Nehme.

El objetivo, planteado por Cash, era analizar como han evolucionado ambas instituciones y si han cumplido el propósito con que se pensaron en su origen, como parte de la reforma a la institucional ambiental que hace una década derivó en la creación del Ministerio del Medio Ambiente, del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y los tribunales ambientales.

Y en esa línea, el presidente del Segundo Tribunal Ambiental, Cristián Delpiano, planteó que la relación entre la actuación de los tribunales y de la SMA es necesario entenderla como parta de un engranaje, que va entregando “estándares y normas de cumplimiento que por una parte van afinando la potestad fiscalizadora, y en general la acción de la SMA-, dándole garantías también a los administrados”.

En ese sentido, profundizó en tres elementos de esta relación: el alcance de las denuncias como mecanismo de inicio del procedimiento sancionatorio, los programas de cumplimiento como mecanismo de incentivo al cumplimiento ambiental, y los parámetros conforme a los cuales la SMA debe ejercer su potestad sancionatoria.

Para ello citó una serie de ejemplos de actuaciones que ilustran el trabajo de los tribunales en estas materias, y afirmó que ante “la inmensidad de la casuística, y cómo ha evolucionado la jurisprudencia y la actividad revisora de los tribunales, estos criterios están en constante proceso de construcción y definición, acorde también con el carácter evolutivo del propio derecho ambiental y en el contexto de una sociedad que está más consciente de los mecanismos de protección”.

¿Dónde hay espacios de mejora en la ley? A su juicio, se podrían incorporar más competencias a los tribunales ambientales, ya que si bien están definidas en el artículo 17 de la Ley 20.600, se indica también en el número 9 de dicho artículo que lo son también “todas las demás que la ley le entregue”, lo que no tiene un correlato en el sistema recursivo.

“Qué va pasar -señaló Delpiano- cuando lleguen causas de competencia que vienen por el Artículo 17 número 9 y se recurra casación de la sentencia. Eso lo dijo ahora la Corte Suprema, en el informe respecto de la ley de humedales urbanos. Sería bueno también detenerse en cómo vamos a operar con el sistema probatorio en las demandas por daño ambiental, en el sentido de que se otorga la carga de la prueba a la parte demandante en circunstancias que todos los antecedentes los tiene en general del demandado”.

Por su parte, Susana Figueroa, quien también es ex seremi del Medio Ambiente de Aysén planteó la necesidad de relevar más el rol de los territorios locales al momento de implementar las normas, y de poner la mirada en la justicia ambiental de una forma más amplia.

Para robustecer el rol fiscalizador de la SMA, señaló, se requiere de incrementar también su presupuesto para que pueda cumplir a cabalidad su funciones- “Actualmente el presupuesto de la SMA corresponde al 0,023% del presupuesto de la nación. Eso es lo que destina el Estado de Chile para fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental. Creo que todavía hay un debe, la mirada de los recursos naturales en todos sus componentes es deficitaria”, afirmó

Para ejemplificarlo, señaló que la Región de Aysén posee 1.513 unidades fiscalizables y 1.603 Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) , de las cuales 1.092 corresponden a centros de engorda de salmón. En 2019, dijo, se realizaron 73 actividades de fiscalización en la región, de las cuales 40 correspondieron al plan de descontaminación atomsférica de Coyhiaque. Las otras 33 equivales a casi tres actividades por mes, en una región de 101 mil km2. De estas 73 fiscalizaciones, 23 derivaron en procesos sancionatorios, 20 asociadas al plan de descontaminación y solo uno de ellos asociado a una salmonera, el que además correspondía a una fiscalización de 2017.

“Entonces cuál es la respuesta sancionatoria que se está dando hoy en día al país, en las regiones la respuesta de fiscalización no está siendo oportuna. No hay que perder de vista que al final del día el que denuncia es un ciudadano, o la acción de fiscalización apunta a un impacto que se va generar en un componente ambiental o en la ciudadanía. Y la ciudadanía se está sintiendo muy frustrada porque su demanda, su requerimiento, no hay un espacio en la institucionalidad donde tú puedas acercarte y obtener una respuesta. Y si esa respuesta llega, llega dos o tres años después”, afirmó.

¿Robustecer la SMA, alivianar su carga o mejorar la gestión?

Para Cristián Franz, hoy uno de los principales problemas que enfrenta la SMA es un número de funcionarios -250 en total- que es “completamente insuficiente” para cumplir su labor, al igual que el presupuesto de 14.000 millones anuales para fiscalizar un universo de cerca de 15 mil regulados a nivel nacional.

“Si se compara con los presupuestos de otras superintendencias, uno se da cuenta que la SMA ocupa un lugar bastante menor dentro del gobierno, y esa baja contribución del tesoro público refleja el lugar que la temática ambiental -y en particular la fiscalización ambiental- y la protección del medioambiente tiene para el Estado y para los gobiernos en Chile”, plantea.

Y esto, agrega, en un escenario en que la SMA debe hacerse cargo prácticamente de todas las temáticas ambientales. “El ir entregándole la misión de fiscalizar todas las normas de emisiones, de calidad, de fiscalizar los planes de descontaminación atmosférica, todo esto que se le fue agregando, en definitiva asfixia la capacidad de fiscalización de la superintendencia”.

A su juicio, si se revisa el procedimiento sancionatorio de la superintendencia, las multas que establece, el tipo de medidas urgentes y transitorias que puede aplicar, y los demás aspectos de medidas intrusivas que se puede establecer como sanciones, habla claramente de un foco puesto en proyectos de inversión, en proyectos de sectores significativos de la economía, “pero no para hacerse cargo de fiscalizar y sancionar el uso de leña húmeda en el plan de descontaminación de Temuco, o fiscalizar la infinidad de descargas de riles que tenemos en el país”.

“Cuando uno tiene un abanico tan amplio de obligaciones no puede sino quedar siempre al debe, y en ese sentido hay que reconocer que la superintendencia, como ha tenido que poner el foco en casos significativos que han tenido cierta trascendencia, ha descuidado -no porque no quiera, sino porque no puede- la acción fiscalizadora y sancionadora respecto de grandes conjuntos de regulados”, dice Franz.

La solución a ello, agrega, es entregarle a la SMA las herramientas necesarias para hacerse cargo de este universo de obligaciones, lo que implicaría cuadruplicar su presupuesto y número de funcionarios, o bien se le quitan atribuciones de manera que pueda abarcar razonablemente los proyectos. Y en ese sentido, lanza un propuesta: restituir a las seremis de salud las atribuciones en materia de norma de ruidos, y a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) sus atribuciones de fiscalización de residuos industriales líquidos.

Al mismo tiempo, Cristián Franz dijo mirar con buenos ojos la propuesta de eliminar el Comité de Ministros, ya que todo lo que se pueda a hacer por regular mejor la intervención administrativa con respecto a las RCA, o cualquier pronunciamiento del servicio de evaluación ambiental, es positivo.

“Hay que respaldar esta idea de que se eliminen estas cuestiones y pasar directo a la justicia ambiental, que es donde tiene que resolverse estas cosas. Yo creo que si hay disputas con respecto a las RCA, eso se debe resolver donde corresponde que son los tribunales ambientales, y pasar de toda esa vuelta administrativa donde en realidad creo que el derecho administrativo secuestró de alguna manera el derecho ambiental, y de ahí surge toda esta recursividad que es una locura”, afirmó.

Al respecto, Luis Cordero recordó que debate del diseño de la reforma a la institucionalidad ambiental era modificar una institución que en ese entonces tenía un conjunto de atribuciones -la Conama-, que se dedicaba a regular, a evaluar en el sistema de evaluación de impacto ambiental, “y en la fiscalización sencillamente no hacía nada, les quiero recordar que la sanción máxima en el sistema de evaluación de impacto ambiental eran 500 UTM”.

“Lo que hace la institucionalidad ambiental -agregó- es gestionar instrumentos de gestión ambiental. Para bien o para mal, ese es el diseño sobre el cual está construido”. Y en esa línea, planteó que más que pedir más personal o presupuesto, “la pregunta correcta es cómo fortalecemos el sistema de fiscalización ambiental cuyo componente central es la superintendencia de medio ambiente”.

“Cuando Cristián plantea que lo mejor es que volvamos a las SISS, que volvamos a la autoridad sanitaria, lo que genuinamente uno debiera tratar de responder desde el punto de vista de política pública no es a quien le devuelvo la competencia, es en un sistema nacional de fiscalización ambiental como lo hago mas eficiente, con indiferencia de quien es el organismo rector. Ese es el punto al final del día, porque devolverlo a la autoridad sanitaria o devolverlo a la SISS es repartir pobreza esencialmente. Lo que uno debiera tratar de hacer en política pública es repartir ganancia y no distribuir pobreza”, dijo Cordero.

“El gran tema pendiente -agregó- es pensar en el sistema de fiscalización ambiental, creo que es la gran frustración de la reforma del 2010, en que su pretensión era que la SMA administrara un régimen rector del sistema nacional de fiscalización y eso no se ha podido por distintos tipos de razones. Porque instalamos la superintendencia muy rápidamente, con un presupuesto relativamente acotado, y con la idea de colaboración que estuvo muy limitada por parte de los servicios .Por eso creo que distribuir pobreza, distribuir competencias de nuevo, no es la solución. El horizonte debiera estar en mejorar el sistema nacional de fiscalización”.

Otros aspectos que es necesario mejorar, a juicio de Luis Cordero, es la relación que existe entre el tribunal ambiental y la SMA, que grafica como “una relación de juegos repetidos”, donde la institución fiscalizadora -al igual que el SEA- “a ratos han estado más preocupados de lo que diga el tribunal ambiental que del objetivo de política pública destinado a su instrumento de gestión”.

“Creo -agregó Cordero- que hay un gran desafío del sistema de evaluación de impacto ambiental, tenemos un problema de metodología, hablamos más del procedimiento y menos de evaluación ambiental. De nuevo el mismo problema, estamos hablando más del requisito, cuando buena parte de los debates tiene que ver con gestión o con ajustes reglamentarios, y no estamos preocupados de lo que sucede con los estándares de evaluación ambiental”.

Otra área aún pendiente, planteó Luis Cordero, y en la que ha sido la Corte Suprema la que ha terminado moviendo las fronteras, son los temas de participación ciudadana.

“Nosotros hemos terminado moviendo la participación ciudadana por legitimación, pero participación ciudadana no es lo mismo que consulta, y nosotros homologamos como que todo fuera lo mismo. En materia de participación de los estándares han sido movidos por la Corte Suprema desde 2009, y hemos hecho bastante poco, por no decir nada, desde el punto de vista legislativo y desde el punto de vista administrativo. Ésa agenda sigue estando pendiente en el contexto general de la institucionalidad ambiental”, señaló.