Al exponer en el Congreso la propuesta de presupuesto para el Ministerio del Medio Ambiente, a fines de octubre, la ministra Maisa Rojas contó con gran satisfacción que desde que entró en vigencia la ley para proteger los humedales urbanos (Ley 21.202), en enero de 2020, la cartera ha reconocido bajo esta normativa un total de 90 de esos ecosistemas, indispensables para la mitigación y adaptación al cambio climático.

Algunos de los parlamentarios presentes (segunda subcomisión mixta de presupuesto) manifestaron su inquietud sobre este tema, dado la gran cantidad de reclamaciones presentadas en los tribunales ambientales para impugnar las mencionadas declaraciones de humedales urbanos. La ministra Rojas especificó que hasta esa fecha había 71 reclamaciones, para 32 de los 90 humedales reconocidos para su protección.

La ministra admitió que no tenían previsto tantas reclamaciones contra el MMA por este tema, sin embargo, recalcó que “el ministerio hace un trabajo muy riguroso en la demarcación” de estos ecosistemas acuáticos. Con todo, Rojas aclaró que en el marco de esta nueva obligación legal del ministerio, el presupuesto en discusión considera recursos para aumentar la dotación de personal que trabaja en humedales urbanos.

Pocos días después se conoció la segunda sentencia en este ámbito: el Segundo Tribunal Ambiental acogió parcialmente las tres reclamaciones presentadas en contra de la resolución (N°616/2021) del Ministerio del Medio Ambiente que declaró el Humedal Urbano de Quilicura en la Región Metropolitana. Los ministros del tribunal concluyeron que la resolución presentaba vicios de nulidad, por lo que el MMA deberá realizar nuevamente el procedimiento para la declaración -o no- de ese humedal urbano, quedando sin efecto la resolución anterior.

Las reclamaciones, en este caso, fueron interpuestas por Inversiones Butamalal S.A. (rubro inmobiliario), Inmobiliaria Los Silos III S.A., y Eduardo Oyarzún Iracheta y otros.

La única sentencia anterior relacionada con la Ley 21.202 fue dictada por el Tercer Tribunal Ambiental en abril de este año. En esa oportunidad, los ministros desestimaron los argumentos presentados en contra de la declaración del Humedal Urbano La Marina de Puerto Varas (región de Los Lagos) por Inversiones F.K. Limitada (cuyo representante es el empresario de hoteles y casinos Claudio Fischer Llop), que alegaba que en el procedimiento administrativo se habrían cometido una serie de ilegalidades y que la declaración del citado humedal no estaba debidamente respaldada.

Las cifras

De acuerdo con la información entregada por los tres órganos judiciales competentes, de las 71 reclamaciones, el Tercer Tribunal Ambiental (3TA) ha recibido la mayor cantidad, con 41, para 17 humedales, lo que está estrechamente relacionado con el hecho de que su jurisdicción es la zona sur del país (desde Biobío hasta Magallanes y la Antártica Chilena), donde, por condiciones geográficas, existe mayor número de lugares que reúnen los requisitos legales para ser declarados humedales urbanos. En este caso, más del 40% de las reclamaciones (17) han sido presentadas por inmobiliarias, constructoras o empresas asociadas al rubro.

El Primer Tribunal Ambiental (1TA), con jurisprudencia en la macrozona norte (desde Arica y Parinacota hasta Coquimbo), es el que ha recibido menos recursos de este tipo, con 12 en total, correspondientes a dos humedales, con seis causas cada uno: humedal Desembocadura del Rio Lluta (Arica y Parinacota) y humedal Río Elqui, Altovalsol a desembocadura (Coquimbo). Con todo, proporcionalmente se trata de una cantidad considerable de reclamaciones, dado que en las cinco regiones que abarca el 1TA solo se han declarado seis humedales (6,6% del país).

En tanto, al Segundo Tribunal Ambiental (2TA) han llegado 18 reclamaciones, para un total de 13 humedales. Esta corte, con competencia en la zona centro (desde Valparaíso hasta Maule), es la única donde algunos de los reclamantes han sido Municipalidades (4).

Al respecto, la abogada experta en derecho ambiental Natalia Alfieri Arroyo destaca estas cuatro demandas y explica en qué consisten. “La reclamación de la Municipalidad de Curacaví busca que se amplíe el área del humedal Estero el Puangue (453 /4 de mayo de 2022); similar a la presentación de la Municipalidad de Villa Alemana, que solicita que se aumente el área del humedal Estero Lo Godoy y Estero Pejerreyes (30/ 13 de enero de 2022); mientras que la Municipalidad de Algarrobo y la Municipalidad de San Antonio interpusieron reclamaciones en contra del rechazo (por parte del MMA) de declarar como humedales la Quebrada Grande y Dunas de Tunquén, y el Sistema de Lagunas de Llolleo Ojos de Mar, respectivamente”.

Junto a estas demandas municipales, algunas comunidades también han iniciado causas en la misma dirección de ampliar o reconocer humedales. Es el caso de tres reclamaciones recibidas también en el 2TA; una de ellas, por el rechazo del MMA de declarar como humedal urbano el Sistema de Lagunas de Llolleo Ojos de Mar, fue presentada por un grupo de once ciudadanos domiciliados en la región de Valparaíso, mayoritariamente en la comuna de San Antonio, donde se encuentra el ecosistema lacustre de la desembocadura del río Maipo, ubicado en el sector del puerto.

Las otras dos reclamaciones buscan que se aumente la superficie de humedales urbanos reconocidos por el MMA: Estuario Los Molles (La Ligua) y Linares (Linares). En el primer caso, la causa fue iniciada por cuatro personas que se identifican como integrantes del “Movimiento Ciudadano Cabildo Abierto de Los Molles”, y en el segundo, por la Junta de Vecinos Salida Panimávida y otros. En estos dos casos el tribunal ambiental tuvo como tercero independiente a empresas del rubro inmobiliario: Sociedad RD Constructora S.A e Inmobiliaria Alborada II SpA, respectivamente.

Inmobiliarias

Son precisamente empresas inmobiliarias, o del rubro, las que han presentado el 38% de las reclamaciones contra declaratorias de humedales urbanos realizadas por el Ministerio de Medio Ambiente.

Consultado al respecto para una artículo anterior de País Circular, el presidente del 3TA, Javier Millar Silva, explicó esta circunstancia: “La razón de fondo es que las empresas reclamantes son propietarias de terrenos que colindan o se ubican en las cercanías de los humedales urbanos, y atendido lo establecido en el artículo 10 letras p) y s) de la Ley N°19.300 y en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en la actualidad o en el futuro se verán obligadas a someter sus proyectos -fundamentalmente inmobiliarios- al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

Sobre este punto, el abogado y profesor de derecho ambiental LLM UC y MDA UDD Edesio Carrasco Quiroga, señala que el impacto de la Ley 21.202 en el rubro inmobiliario ha sido muy alto: “Muchos proyectos se han detenido en plena construcción, otros han enfrentado formulaciones de cargos por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y la mayoría no se están ejecutando, a la espera del término del procedimiento administrativo o de las reclamaciones judiciales, ello con la finalidad de tener mayor claridad del polígono que finalmente abarcará el humedal”.

Consultado sobre algún caso emblemático de lo anterior, comenta que “la declaración del humedal Valle Volcanes, en Puerto Montt (región de Los Lagos, 1408/ 28 de julio de 2021), ordenó paralizar las obras en ejecución, y en el caso del humedal Quirilluca (comuna de Puchuncaví, 772/, 28 de julio de 2021), en Valparaíso, la SMA formuló cargos en contra de una autopista que lleva años desarrollando la ampliación de una carretera que ya está construida, incluso de manera previa a la dictación de la ley. La retroactividad en la aplicación de la ley también ha generado problemas”.

Más categórico es el abogado Jorge Andrés Cash Sáez, jefe del área de Medio Ambiente de Elías Abogados y experto en humedales urbanos, quien considera que el impacto en el rubro inmobiliario “ha sido lapidario”. “No solo hemos visto cómo se afecta a proyectos inmobiliarios asociados a empresas consolidadas, sino también, a pequeños emprendedores que lo único que poseen como capital familiar es su terreno y que, producto de la declaratoria de un humedal, ven truncada la posibilidad de desarrollar cualquier tipo de proyecto o de venderlo a un tercero”, señala.

“Por ejemplo, ha sido frecuente en el último tiempo que ciertos afectados nos soliciten un informe de riesgo ambiental para acompañar a entidades financieras a efectos de ‘garantizar’ que determinada declaración de humedal urbano no afecta la tasación fiscal de un predio, como también, que el área declarada no inviabiliza el desarrollo de determinados proyectos de inversión”, comenta Cash.

Una opinión similar manifiesta el profesor Carrasco, quien apunta a que “las declaraciones de humedales urbanos han afectado derechos de distintas personas, entidades y empresas, especialmente en cuanto a las actividades o proyectos que en las áreas declaradas se pretenden ejecutar. En ese sentido, tiendo a pensar que las declaraciones, al transformar los humedales urbanos en áreas protegidas, no solo constituyen una simple limitación al dominio, sino que hacen incompatible, en los hechos, en buena parte de los casos, por su propia regulación, el objeto de protección del humedal con otras actividades económicas que en él se emplacen. La mayor parte son inmobiliarias, pero también personas naturales, pequeños agricultores, comunidades indígenas y empresas del Estado”.

Cabe recordar que el proyecto que dio origen a la ley 21.202 fue presentado en junio de 2017 por cinco senadores (Alfonso de Urresti, Isabel Allende, Adriana Muñoz, Víctor Pérez Varela y Patricio Walker), que en los antecedentes hacían ver que “los principales efectos nocivos que tienen las actividades del hombre sobre los humedales urbanos dicen relación con la gran presión de parte del sector inmobiliario e industrial del mercado que, a través del relleno, drenaje y secado de los humedales pueden aumentar sus hectáreas de terreno disponibles para diversos usos”.

En el mismo proyecto se indica por qué es necesario proteger estos ecosistemas, destacando el rol que cumplen en la provisión de agua dulce, en la mantención de la biodiversidad y la protección frente a desastres socioambientales, entre muchos otros. A juicio de la abogada Alfieri, la protección de los humedales urbanos es compatibles con la actividad productiva, siempre y cuando esta sea sostenible y respetuosa con el ecosistema.

“A propósito de la Ley de Humedales Urbanos, se han planteado dudas sobre la compatibilidad de la declaración de humedal con otras actividades, como la actividad inmobiliaria, portuaria, hotelera o sanitaria. Al respecto, es importante recordar que esta ley no prohíbe las actividades productivas o de otra naturaleza en el sector donde se emplazan los humedales urbanos, sino que procura que dichas iniciativas se desarrollen en armonía con el resguardo de estos sectores”, explica la abogada.

Por consiguiente, señala, “probablemente en el futuro lo que sucederá es que la ley comenzará a impactar en el diseño de las actividades productivas, pero no las impedirá. Por ejemplo, la declaración de un humedal urbano no impide el uso de las aguas para consumo humano, sino que refuerza la protección hídrica, reconociendo que las aguas pueden desaparecer y luego volver según los ciclos de consumo”.

Fundamentos

En cuanto a las razones y fundamentos legales detrás de las reclamaciones, “son variados”, indica Natalia Alfieri. Pero en general, agrega, “se fundan en la no aplicación adecuada de los criterios que establece la normativa vigente para determinar cuándo existe un humedal urbano. Estos criterios consisten en la presencia de cualquiera de los siguientes elementos: vegetación hidrófita; suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; o, un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica”.

En el caso de las ya mencionadas reclamaciones de las municipalidades -para reconocer humedales o ampliar su área-, se “alega la falta de aplicación adecuada de los criterios para determinar cuándo hay un humedal, establecidos en la normativa”, comenta la experta en derecho ambiental.

“Por otra parte -agrega la abogada-, existen diversas reclamaciones interpuestas por los dueños de los terrenos donde se emplazan los humedales, sean empresas o personas naturales, y que en general alegan la no aplicación debida de los criterios para determinar cuándo hay un humedal establecidos en la normativa; que el sector es rural y no urbano; problemas formales del procedimiento de declaración, como que no se tomó en cuenta las observaciones realizadas; y, en algunos casos, que producto de los vicios recién expuestos, se priva ilegítimamente de las facultades que emanan del derecho de propiedad”.

Sobre este punto, Jorge Cash es más tajante, pues considera que “se trata de una ley que posee particularidades sensibles, toda vez que compromete abiertamente garantías constitucionales, asociadas al derecho de propiedad, al derecho a desarrollar libremente una actividad económica lícita, la igualdad ante la ley, entre otras. Lo complejo del debate asociado a las reclamaciones que se han interpuesto, es que esta ley ha sido concebida en los hechos como un instrumento de política pública ambiental, dirigido específicamente a contener el avance de un sector económico como es el sector inmobiliario y la construcción”.

El especialista de Elías Abogados argumenta que “la Ley Nº 21.202, se encuentra sujeta al cumplimiento de objetivos distintos a los expresados en sus fundamentos y en su articulado, específicamente a aquellos contenidos en la Estrategia Climática de Largo Plazo -principal instrumento de gestión de la Ley Nº 21.455 sobre Cambio Climático-, que contiene obligaciones y metas para el Estado de Chile asociadas a la carbono neutralidad que debe alcanzar el país al año 2050”, y que incluye, señala Cash, metas en cuanto a declarar al año 2025 entre 10 mil y 15 mil hectáreas de humedales a lo largo del territorio nacional, para su incorporación como infraestructura ecológica en los instrumentos de planificación territorial.

Por su parte, Edesio Carrasco señala que las reclamaciones contra declaraciones de humedales urbanos siguen dos líneas de argumentación: una de carácter técnico y otra enfocada en aspectos más bien procedimentales. En relación a la primera, dice, “la ley quedó muy imprecisa, por lo que se ha prestado para que muchos sectores puedan ser declarados humedales”.

Sobre la segunda, explica que entre los argumentos se encuentra, por ejemplo, “la falta de congruencia en el procedimiento de declaración, la falta de instancias de información o participación de los interesados o la escasa coordinación administrativa entre los órganos de la administración del Estado involucrados. Asimismo, la falta de información en los expedientes o la dificultad para acceder a los antecedentes de estos que permitan a los afectados entender a qué se enfrentan, también han sido alegadas”.