El nuevo proceso constituyente va tomando forma, con una Comisión Experta que ya comenzó a presentar las primeras propuestas y una campaña para la elección del Consejo Constituyente que lentamente se empieza a sentir en las calles, con vistas a la franja electoral en televisión, cuyo inicio está programado para el 7 de abril, un mes antes de los comicios.

A mediados de este mes, la Comisión aprobó una primera propuesta de índice para el anteproyecto del texto constitucional, que quedó conformado por 14 capítulos más el capítulo de normas transitorias. El primer borrador de ese índice tenía 13 capítulos, y ninguno de ellos hacía referencia explícita al medio ambiente, por lo que se presentaron dos indicaciones para incluir este tema en el índice del texto constitucional. La propuesta oficialista sugería un capítulo que se llamara “Medioambiente, protección de la naturaleza y desarrollo sostenible”, mientras que el planteamiento de la oposición fue “Protección del Medio Ambiente, Sostenibilidad y Desarrollo”. Los 24 integrantes de la Comisión votaron y eligieron esta última proposición por 20 votos a favor, 1 en contra y 3 abstenciones.

La ausencia de la temática medioambiental en ese primer escrito causó cierta preocupación en algunos sectores, en especial aquellos que vieron con entusiasmo que en la anterior propuesta de texto constitucional -rechazada en el referendo del año pasado- la protección de la naturaleza tenía un lugar destacado.

Para el abogado Edesio Carrasco Quiroga, socio de Schultz Carrasco Benítez y profesor de derecho ambiental de la UC, hay que restar importancia a esa omisión en el índice: “Más que quedarse con la lógica de tener o no un capítulo, hay que destacar los tres conceptos que ahora incluye, que me parece son los relevantes y marcan una distancia con el anterior proceso: protección del medio ambiente, sostenibilidad y desarrollo”.

Carrasco, quien durante el proceso anterior planteó su desacuerdo con la inclusión de “derechos de la naturaleza” en el texto de la Constitución, comenta en esta entrevista con País Circular cómo observa este nuevo momento constituyente y cuáles son sus expectativas al respecto

-¿Qué expectativas tienen en relación a este nuevo proceso constituyente en materia ambiental?

Luego del fracaso de la primera propuesta en función del plebiscito del 4 de septiembre, creo que hay que sacar lecciones y, al parecer, el Congreso tomó el mensaje de la ciudadanía. Parte de esas lecciones son de forma y fondo. En la forma, creo que el procedimiento que se acaba de iniciar ha guardado cierta compostura, solemnidad y un sentido republicano, sobrio, que me parece destacable. Respecto del contenido, que ya se está comenzando a delinear en un primer índice, me parece importante –aunque hay que ver después su desarrollo– que ya tengamos un capítulo denominado “Protección del Medio Ambiente, Sostenibilidad y Desarrollo”. A diferencia de la Constitución actual y de la propuesta de 2022, esta es una innovación respecto de la cual me parece que hay que hacer una doble mirada y ver muy bien el lenguaje que se está utilizando, qué es lo que va a contener y, finalmente, cómo se va a relacionar con otros capítulos o secciones del futuro texto constitucional.

-Precisamente ese capítulo no estaba en la primera propuesta de índice, y los 4 miembros de la Comisión Experta que votaron en contra cuando se decidió su inclusión señalaron que no era necesario ¿Qué opina al respecto?

Creo que no hay que dar tanta importancia al índice, porque probablemente va a cambiar. Me parece que es una referencia, una especie de hoja de ruta que está definiendo la Comisión Experta para organizar su trabajo de buena manera. Creo que más que quedarse con la lógica de tener o no un capítulo, hay que destacar los tres conceptos que ahora incluye, que me parece que son los relevantes y marcan una distancia con el anterior proceso: protección del medio ambiente, sostenibilidad y desarrollo.

Si esto es finalmente un capítulo, o es un acápite de un capítulo, si está dentro de otro capítulo o eventualmente queda diluido en el texto, pienso que lo importante está en esos tres conceptos porque ahí están las claves de cómo la Comisión Experta está entendiendo el medio ambiente.

-¿Podría explayarse sobre la relevancia de estos tres conceptos?

Creo que acá hay un cambio importante respecto del texto actual de la Constitución del ‘80 y también respecto de la propuesta de 2022 porque se habla de “protección” del medio ambiente, no de “conservación” ni “preservación”, que son términos mucho más intensos respecto de la regulación del medio ambiente. Se habla de “sostenibilidad”, que me parece correcto; al incorporarlo se abre una puerta para entender la sostenibilidad no necesaria o exclusivamente como una cuestión estrictamente ambiental. Por ejemplo, pienso en la lógica de pensiones, en la lógica tributaria, en la responsabilidad fiscal del Estado, entre otras. Este concepto de sostenibilidad también tiene un rol ahí, en el sentido de que las necesidades presentes no pueden comprometer las necesidades futuras. Eso, obviamente, tiene una dimensión ambiental respecto al uso de recursos naturales, pero también tiene que ver con el uso de las platas públicas, donde las necesidades de hoy –que pueden ser muy apremiantes e infinitas en lo social– no pueden comprometer la sostenibilidad fiscal del Estado respecto de futuras necesidades que también nuestros hijos y nietos van a demandar.

Y cuando habla de “desarrollo”, creo que es un concepto abierto. Por desarrollo podemos entender distintas cosas, pero hay una lógica, una orientación de entender que, de alguna manera, “protección, sostenibilidad y desarrollo”, en sentido amplio, van juntas. Creo que fue un error de la propuesta anterior disociarlos o incluso contraponerlos. La virtud que tiene este texto, por muy inicial que sea, es que los funde en un mismo título y los fuerza a ser compatibles y, por lo tanto, obliga a los futuros redactores de este capítulo, acápite –ya veremos cómo termina– a entender que hay que ponerse de acuerdo. Al menos en la Comisión Experta no parece haber espacio para el decrecimiento.

-¿A eso se refiere cuando dice que hay que ver cómo se relaciona este capítulo con el resto del texto?

Exacto. Y ahí probablemente habrá una discusión más de estructura de texto, donde por una parte va a haber un capítulo de derechos, libertades fundamentales, garantías y deberes constitucionales y por otra va a haber un capítulo de protección del medio ambiente. La pregunta que yo me haría es: ¿dónde va a estar el derecho a vivir en un ambiente sano, libre de contaminación o ecológicamente equilibrado? ¿va a estar en derechos y libertades fundamentales o en protección del medio ambiente? Creo que ahí hay una tensión que, obviamente, es posible de resolver, pero va a obligar a la Comisión Experta y también al Consejo Constitucional, a tomar algunas definiciones de dónde vamos a situar los derechos, deberes y acciones constitucionales para proteger el medio ambiente.

Por otra parte, considero que las normas que contenga esta futura constitución, tanto en materia ambiental como en otras dimensiones, tienen que combinar dos miradas. Por una parte, debiesen ser lo suficientemente genéricas en aquellas materias en las cuales tenemos visiones de mundo distintas, permitiendo que la política democrática luego las vaya afinando y precisando, pero por otra, cuando hablamos del poder estatal, en materia de órganos de la Administración del Estado, tiene que ser suficientemente precisa porque lo que se está haciendo es precisamente limitar el poder.

Y en medio ambiente en particular, por una parte, algunos hablan de una constitución transformadora y otros proponen una constitución aspiracional. Creo que tenemos que tratar de tener la mayor cantidad de textos que sean transformadores más que aspiracionales. (…) Prefiero tener un texto más sobrio y escueto, modesto si se quiere, renunciando a algunos puntos, pero tener disposiciones que efectivamente permitan una protección efectiva del medio ambiente

-¿Eso se puede interpretar como “ser realista”?

Hay que elegir y jerarquizar. La vida es así y el futuro texto no está exento de esa dicotomía. El texto constitucional no lo puede todo. Se deben priorizar aquellas cosas que nos parecen más sensibles desde el punto de vista ambiental y desde allí ir construyendo buenas políticas públicas que permitan tener más y mejor protección del medio ambiente. El detalle, la ejecución de eso, debe entregárselo a los futuros gobiernos y congresos para que vayan ajustando, corrigiendo, precisando, detallando lo que corresponda. Pero creo que hay que hacer un ejercicio de realismo y jerarquización. De lo contrario vamos a terminar de nuevo en un texto excesivamente amplio, ambiguo, que no va a tener sentido para la gente.

Es muy importante, en especial en materia medioambiental, alejarnos de dos extremos, del extremo refundacional y también del extremo que quiere volver al antiguo régimen o no cambiar nada. Creo que hay que moverse en un plano que permita construir políticas públicas innovadoras, transformadoras, pero alejadas de cualquier lógica refundacional o que pretenda aprovechar este proceso para volver atrás, para anclarnos en el antiguo régimen.

Me parece que hay que rescatar las cosas que han funcionado bien en nuestra historia republicana, con el suficiente coraje, perspectiva e innovación para transformar aquellas materias que efectivamente requieren un ajuste bajo una lógica reformista, a la [Edmund] Burke.

-En el marco de los debates del proceso anterior usted señaló que la constitución actual ha permitido avances importantes en materia medioambiental, sin embargo, por lo que le entiendo ¿cree que es necesario adecuarse a la nueva realidad?

Creo que la Constitución del ‘80, con sus virtudes y defectos, ventajas y desventajas, al menos en materia ambiental, no ha sido un obstáculo para tener más y mejor protección del medio ambiente. No ha sido un cerrojo. Creo que se ha avanzado gradual y escalonadamente por gobiernos de distinto signo, no siendo un obstáculo para eso. No hay jurisprudencia, al menos en los últimos 15 años, por parte de la Corte Suprema, en que enfrentados libertad económica o propiedad con medio ambiente, se haya optado por los primeros.

-¿Cuáles son a su juicio las materias que se deben priorizar en materia ambiental a nivel constitucional?

Hay tres cosas que el texto no puede dejar de enfrentar, que van a ser debates que la Comisión o el Consejo tendrá. Uno, reconocer un derecho a vivir -ya veremos cómo le ponemos- libre de contaminación, en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado, etc.; creo que eso debe estar y veremos cuánto antropocentrismo y ecocentrismo tiene esa disposición.

Segundo, hay que actualizar los deberes estatales en materia de protección del medio ambiente, entender que su protección no es solo un deber estatal, sino que también de las personas. Creo que hemos puesto demasiado foco en que el Estado proteja, pero cada uno de nosotros también tiene el deber, en lo micro, de contribuir. Después de un derecho siempre tiene que haber un deber correlativo. Me refiero a que las personas, las ONG, las fundaciones, corporaciones y la sociedad civil también tiene un rol de protección del medio ambiente. Me parece que la constitución tiene que reconocer ese espacio a las sociedades intermedias, a la conservación privada, –veamos, por ejemplo, el legado de Douglas Tompkins–.

Tercero, hay que actualizar, mejorar y precisar algunos puntos, especialmente en la relación con el recurso de protección, el que mantendría en su estructura general.

-Uno de los temas relevantes en el debate constitucional ha sido el del agua y el derecho de propiedad. El texto anterior incluía una Agencia Nacional de Aguas para mejorar la gestión, más que la infraestructura (por ejemplo, gestión integrada de cuencas, soluciones basadas en la naturaleza) ¿Cree que el tema agua debiese estar presente en la nueva propuesta de texto constitucional, de qué manera?

Aquí haría algunas distinciones. Lo primero, la discusión sobre las aguas entiendo que tiene una aproximación ambiental, pero principalmente es un asunto que debe resolverse desde el acceso a la propiedad y su correspondiente uso, goce y disposición. Entonces, el tema del agua es una discusión vinculada a la propiedad, y me parece que países con derechos de propiedad fuertes son países que en general prosperan más, generan más oportunidades y, en general, permiten un mayor desarrollo.

Si la propiedad es pública, privada, si esa propiedad es sobre el título sobre el cual se va a tener un derecho de aprovechamiento de aguas sujeta a más o menos restricciones, es una cuestión que definirá la ley, pero tiendo a pensar que debiésemos proteger aquellas titularidades privadas existentes.

En mi opinión, el problema que enfrentamos en materia de agua es un problema de sequía y de infraestructura. El problema es principalmente en sectores rurales, donde la concesión sanitaria no llega, sectores que el Estado se ha reservado para sí para desarrollar la infraestructura y esta no llega o no la autoriza para que privados la ejecuten (veamos el caso de los embalses). Pero, en general, donde hay concesión hay inversión, y donde hay inversión hay infraestructura y soluciones.

-Cuando se refiere a “derechos de propiedad fuertes”, ¿es en general, más allá del tema agua?

Sí, hay toda una discusión sobre la propiedad, por ejemplo, en materia minera. Esa discusión se va a dar. En esto, creo que no hay que ser como el perro del hortelano, que no come ni deja comer. Tenemos tremendas reservas de litio, me parece que hay que explotarlas. Chile ha perdido competitividad en minería, que es nuestro principal producto de exportación, y me parece que la constitución no debería inmiscuirse en cambiar ese modelo que ha funcionado bien por más de cuarenta años.

-¿Cree que si se dan estas condiciones que me ha señalado, existe más probabilidad de un voto a favor en el plebiscito de salida?

Creo que producto del diseño actual del proceso es probable que tengamos una constitución más breve -más en línea con el constitucionalismo europeo que latinoamericano– y, por lo mismo, al no abordar los temas más sensibles con soluciones intensas, ello puede no generar adhesión en grupos amplios, al no ver en la propuesta constitucional lo que esperaban y se les prometió.

La propuesta anterior generó rechazo por cómo se llevó adelante el procedimiento y por su contenido. Tal vez esta no genere ese nivel de rechazo pero, por no decir muchas cosas que algunos están esperando, puede no generar un nivel de adhesión importante, por lo tanto puede correr un riesgo a la inversa del proceso anterior. Porque no dice que “las aguas son bienes comunes”, porque no dice que “los minerales son del Estado”, porque no dice que “va a haber un sistema único de salud”, porque no dice que “el Estado administrará los sistemas educacionales”, porque no dice que “vamos a tener derechos de la naturaleza”, y tampoco dice que “el derecho de propiedad va a estar fortalecido” o “el aborto está prohibido” u otras cosas que algunos sectores de la población están esperando, ello puede no generar en los extremos niveles de adhesión importantes.

-Este jueves, 30 de marzo, la Comisión Experta debiera entregar un primer “esqueleto” de anteproyecto, ¿qué se puede esperar de ese documento en materia ambiental?

Creo que si se creó un capítulo para ello, hay que dotarlo de contenido, y parte de lo que hemos conversado en esta entrevista debiera estar ahí. Es decir, ¿van a estar ahí los derechos y deberes en materia ambiental o van a estar en otro capítulo?, ¿qué se va a decir sobre sostenibilidad, va a ser en sentido amplio o en sentido más restringido solo aplicado a o lo ambiental?, a mí me parece que la sostenibilidad debiese ser un principio básico que se irradie toda la constitución. En cuanto a desarrollo, ¿qué va a entender la Comisión Experta por desarrollo?

Para dotar de contenido ese capítulo debiera tener al menos 5 o 6 artículos que le den contenido, porque si va a tener un solo artículo la justificación para ser un capítulo no tendría mucho sentido. Ya veremos.