El Observatorio Legislativo del Centro de Políticas Públicas UC presentó ayer un estudio que analiza el proyecto de ley de Reforma al SEIA, con el objetivo de aportar a la discusión que en esta materia se realiza actualmente en el Congreso. Para ello, se convocó a un grupo de académicos que sesionaron durante el segundo semestre de 2018, y a cuyas reuniones se invitó al director ejecutivo del Sistema de Evaluación Ambiental (SEA), para elaborar una propuesta que ayer hizo pública Kay Bergamini, académico del Instituto de Estudios Urbanos y Territoriales UC.

En este análisis, se establece que las principales críticas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) apuntan al excesivo peso de influencias políticas en instancias decisivas del proceso, lo que configura desde diversos sectores la demanda por un sistema que suprima los espacios para actores políticos con el fin de que las decisiones sean tomadas por expertos técnicos, en busca de que el sistema gane en imparcialidad.

“Lo anterior revela una tensión presente en toda la discusión relativa al SEIA, en donde, por una parte, se define como un organismo técnico que dirime sobre aspectos factuales para la entrega de un permiso, y por otra, como uno político, en tanto ofrece espacios para administrar preferencias, posiciones e intereses que conducen a decisiones de gran impacto en la calidad de vida de las personas”, analiza el grupo de trabajo.

En este escenario, el análisis realizado por el Centro de Políticas Públicas UC analizó el proyecto de ley de reforma al SEIA actualmente en trámite, y para ello se centró en cuatro aspectos que consideró de mayor relevancia: menor arbitrariedad en la toma de decisiones, participación ciudadana, acceso a los tribunales ambientales y agilización de los procesos.

En el primer ámbito se analizan como positivos la eliminación del Comité de Ministros y del recurso administrativo asociado, “en tanto se suprime una instancia que permite altos niveles de arbitrariedad en las decisiones”. Junto con ello, destaca el que se elimine la posibilidad de que el Ejecutivo invalide una resolución de calificación ambiental (RCA) mediante el ejercicio de la potestad invalidatoria. “Con esta modificación, la impugnación de una RCA deberá referirse estrictamente a los recursos que contempla la normativa ambiental, lo cual es otro paso en la dirección de un sistema que descansa en decisiones debidamente fundadas”, señala el análisis de los expertos.

Macrozonas, más incertidumbre

Uno de los aspectos más debatidos del proyecto de ley de reforma al SEIA presentado por el gobierno es que suprime las comisiones de evaluación regionales y las cambia por tres comisiones macrozonales de evaluación. Al respecto, Kay Bergamini explicó que “este fue uno de los ámbitos más debatidos en la mesa, y coincidimos en que se agrega una incertidumbre en el sistema al ser una distribución territorial administrativamente inédita en Chile. Fuera de los tribunales ambientales, en general la desconcentración del Estado no se da a través de macrozonas y aparenta ser un experimento bastante delicado. No puede ser tan trivial situar mecanismos de gobernanza, sobre todo en este ámbito, dada la conflictividad per se que tiene el sistema”.

A esto se suma, dijo Bergamini, que la futura elección de gobernadores regionales va a agregar una mayor complejidad al sistema. “Hoy los intendentes dependen de la designación del Presidente, pero el día de mañana los gobernadores no necesariamente van a tener el mismo color político del gobierno de turno, y por lo tanto el proceso de negociación que se puede dar entre las comisiones macrozonales y los gobiernos regionales -con los gobernadores elegidos democráticamente- puede generar un nuevo foco de tensión en la implementación de este proyecto de ley. Por lo tanto, creemos que es necesario revisar este tema”. afirmó.

Una modificación en este sentido, manteniendo las comisiones regionales en un escenario de gobernadores electos- señala el análisis- “permitiría además generar mayor accountability de la toma de decisiones, que hoy no existe, frente a la ciudadanía, dado que la aprobación o rechazo de proyectos quedaría en manos de autoridades elegidas democráticamente”.

Finalmente, en el mismo ámbito de la arbitrariedad en la toma de decisiones, la reforma al SEIA es vista por este grupo de expertos como una oportunidad de avanzar en el aseguramiento de una mayor calidad del sistema a través de elementos como la creación de un centro de referencia ambiental, la certificación profesional y la acreditación de calidad. Este fue uno de los temas discutidos ampliamente por el grupo de análisis, porque a su juicio no está suficientemente abordado en el proyecto de ley.

“Creemos que hay todo un sistema de aseguramiento de estándar que debe ser implementado en el SEIA. De partida, instaurar un instituto o centro de referencia en materias ambientales que pueda desarrollar investigación y apoyar técnicamente a las comisiones de evaluación (…) También creemos que hay que crear un mecanismo de certificación de competencias para el ejercicio profesional, con mecanismos de incentivo y sanciones. No se ha discutido mucho, pero en general existe una alta rotación de profesionales desde el SEA hacia consultoras y viceversa, y no hay un proceso que certifique que profesionales de alta experticia -geógrafos, ingenieros químicos, etc.- puedan tener el mismo nivel de certificación en lo que se refiere a las prácticas internacionales”, afirmó Bergamini.

Mejorar la participación ciudadana

En materia de participación ciudadana, si bien el estudio indica que algunos de los mecanismos propuestos en el proyecto de ley de reforma al SEIA constituyen una mejoría respecto a lo que hoy existe en el sistema, “existe una serie de aspectos que generan dudas y que se deberá considerar al momento de establecer cómo será la participación”.

Uno de ellos es el diseño de la participación. “Es necesario incorporar un espacio para el diseño en el proceso participativo en base a un estándar mínimo común que permita cierta flexibilidad. No todos los procesos de participación ciudadana son iguales. En algunos participan comunidades indígenas, en otros no, algunos proyectos son de gran impacto territorial, otros no; por tanto, si bien se debe establecer cierto estándar para esta participación anticipada, al mismo tiempo se debe establecer cierta flexibilidad para operar a distintos niveles”, dijo Bergamini.

Adicionalmente, el estudio propone la existencia de un sistema de facilitadores o mediadores independientes que asesoren el diálogo entre las comunidades y la empresa para que este se dé bajo condiciones de simetría -que podría ser financiado de manera mixta por el Estado y los titulares de proyectos- y una participación temprana que se plantee como objetivo explícito incorporar la opinión de las comunidades en el diseño del proyecto.

Al respecto, Bergamini afirmó que “uno de los elementos más críticos tiene que ver con considerar la opinión de las comunidades respecto del diseño de los proyectos de inversión. En general, los procesos de participación ciudadana que no consideran participación en el diseño presentan niveles de conflictividad. Y cuando las comunidades son consideradas en el diseño de los proyectos, en general estos niveles de conflictividad bajan considerablemente. Aquí hay uno de los elementos críticos de los que el proyecto de ley debiera hacerse cargo”.

Otro aspecto considerado crítico en el análisis es la validación de los Términos de Referencia Ambientales (TRA) incluidos el proyecto de ley de reforma al SEIA. “Discutimos bastante si eran los tribunales ambientales o no los encargados de validarlos. En general, creemos que es necesario que estos mantengan su independencia. En la medida que los tribunales ambientales participan en la validación de estos términos de referencia al inicio del proceso, de cierta manera creemos que puede condicionar su posterior actuación en caso de que existan reclamaciones. Y por lo tanto es el mismo SEA el que debiese ser garante, bajo algún mecanismo o sistema, de estos TRA”, explicó Bergamini.

Acceso amplio a tribunales: riesgo de judicialización

Otro de los aspectos de la reforma al SEIA abordado en el estudio del Centro de Políticas Públicas UC es el del acceso a los tribunales ambientales, ya que incorpora una instancia de control jurisdiccional de los procedimientos administrativos al establecer que contra una RCA solo procede el reclamo ante los tribunales ambientales.

Al respecto, el análisis del centro de estudios establece que otorgar el derecho de acceso a un tribunal para el reclamo de ilegalidad de una RCA, a toda persona natural que sea directamente afectada en un interés legítimo ambiental, presenta inconsistencias importantes. “El concepto de ‘interés legítimo ambiental’ resulta indeterminado jurídicamente, puesto que el derecho protege los intereses de las personas individuales en dos ámbitos: patrimoniales o extrapatrimoniales. En cambio, los intereses ambientales implican afectación sobre un bien colectivo”, indica el análisis. A esto se suma, agrega, que el proyecto no define qué tipo de personas jurídicas podrían representar la afectación en un interés ambiental.

Al respecto, Bergamini afirmó que “el acceso amplio a los tribunales ambientales también podría abrir una vía a la sobrejudicialización. Creemos que ahí hay un riesgo que se debe verificar, y se debe especificar aun más el término del acceso amplio a los tribunales. Una forma que vimos era delimitar claramente los reclamantes, si bien están establecidos aquellos que participan del proceso de evaluación ambiental, pero definir aquellos que están en el área de influencia, o que son de la región; pueden existir distintas fórmulas pero se debiese delimitar este aspecto y no dejarlo amplio”.

A esto se suma, agregó Bergamini, que el acceso a tribunales no es realmente igualitario por los costos que supone: “En general, las comunidades tienen mayor dificultad, lo discutimos bastante y vimos varios ejemplos, por ejemplo como están los tribunales en Santiago, Valdivia y Antofagasta: hay personas de otras regiones que les cuesta acceder a estos tribunales, y creemos que aquí se debiera dar un incentivo similar a lo que existe en la Corporación de Asistencia Judicial para los casos de reclamación ciudadana, y sobre todo una especialización en materias ambientales. Hoy la CAJ no tiene como foco esto, pero podría ser una entidad que podría acogerlo para facilitar los procesos de reclamación”.

Agilización de los procesos no asegura reducción de tiempos

Respecto de la agilización de los procesos, el análisis del grupo de expertos estimó que si bien en las motivaciones del proyecto de ley está el reducir los tiempos como elemento crítico y clave dentro de la discusión, sobre todo en lo que se refiere a la certeza jurídica, muchas de las modificaciones apuntan a procesos que van a ser más sofisticados y con mayores procesos de participación ciudadana. Por lo tanto, no asegura que los tiempos vayan a ser más reducidos; probablemente en el proceso de evaluación, pero en el proceso completo no asegura que este vaya a ser más breve.

“Una fórmula que discutimos, y que puede ser interesante, es definir plazos variables en evaluación. Proyectos como Hidroaysen, o de grandes magnitudes, versus un proyecto inmobiliario en la Región Metropolitana, no necesariamente tienen la misma carga y la misma capacidad. Por lo tanto, debiese existir algún mecanismo, como la magnitud o el monto de inversión, que permitiera definir plazos diferenciados para la evaluación”, dijo Bergamini.

Otra de las vulnerabilidades detectadas por el grupo de trabajo tiene que ver con la capacidad de revisar estos grandes proyectos. “Creemos que establecer ciertas tasas o pago por ingreso al sistema por parte de los privados podría permitir, por ejemplo, al Estado o a las comunidades a través de traspasos, contratar estudios independientes que permitan mejorar los procesos de evaluación”.

A esto se suma que en materia de agilización de los procesos en el marco de la reforma al SEIA se excluye la insuficiencia sustantiva de la línea de base como causal de rechazo después de los primeros 40 días, e incorpora la divisibilidad de la RCA. “Creemos que ahí hay dos elementos dentro de la discusión que podrían ser claves. Respecto del primero, podría transformarse en un incentivo a presentar proyectos incompletos, por lo que creemos que debe eliminarse esa indicación. Los proyectos deben ser bien formulados desde el inicio, y las líneas de base ser uno de los elementos clave del proceso de evaluación. Debiesen venir bien formuladas”, afirmó Bergamini.

Análisis de la reforma al SEIA

La propuesta emanada del Centro de Políticas Públicas UC, así como el contenido de la reforma al SEIA, fue analizada por María Eliana Arntz, directora ejecutiva de Casa de la Paz; Catalina Pérez, diputada y presidenta de la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados; y el subsecretario del Medio Ambiente, Felipe Riesco.

Al respecto, Arntz afirmó que “esta reforma como que enamoró al principio, pero como que uno se fue desenamorando en la medida que la fue revisando en mayor profundidad. Uno de hace la pregunta si la reforma al SEIA se hace cargo de las causas que estamos teniendo respecto de la calidad de nuestra evaluación ambiental o solo de los síntomas”.

Una de las principales críticas a las que apuntó fue que el proyecto de ley de reforma al SEIA no abordara adecuadamente la participación ciudadana temprana, “porque estamos en este minuto en una esfera de negociaciones no regladas que tienen más efectos negativos que positivos. Por eso era importante que esta reforma se hiciera parte de este clamor de la participación temprana para poder ordenar”.

Al respecto, recordó que previo al ingreso del proyecto había un conjunto de instituciones que estaban trabajando propuestas en esa línea, entre ellas la propia Comisión Asesora Presidencial para la Reforma al SEIA, el Ministerio de Energía con los estándares de participación ciudadana, el protocolo en torno a los acuerdos voluntarios de preinversión de la Agencia de Sustentabilidad y Cambio Climático, y la propuesta elaborada desde Alianza Valor Minero.

“Todo este conjunto de iniciativas que fragmentadamente estaba circulando, en ese universo de actores hay mucha coincidencia respecto de los temas que tenían que ser abordados en materia de participación temprana. Y por eso digo que existe un poco de desilusión, porque sentimos que la propuesta de reforma no incorpora la madurez que tenía esa reflexión respecto de las distintas dimensiones que tenía que abordar”.

“Hay cuestiones -agregó Arntz- que quedaron súper difusas en el proyecto en materia de participación ciudadana: la relación entre las actas de acuerdo y disenso con los términos de referencia ambiental; cómo se operacionaliza el concepto de representantes multiparticipes -cuando sabemos que en Chile tenemos un sistema de representación social que está fragmentado, difuso- ; cuál es el rol del tribunal ambiental en el proceso, es veedor, es un observador externo, cómo se garantiza que el proceso fue hecho de buena fe y en buenas condiciones. Finalmente, y esta propuesta del Centro de Políticas Públicas UC lo planteó muy bien, el lío procesal entre esta etapa de evaluación temprana y la evaluación posterior. Esto queda difuso y va a ser de múltiples interpretaciones”.

Por su parte, la diputada Pérez valoró también el estudio: “Enhorabuena que este estudio se presente. Estamos sumergidos hace varios meses en la tramitación de la mayor reforma al SEIA de las últimas décadas, un proceso legislativo que ha sido complejo, hay más de cien invitados a exponer posiciones contrarias, en la presentación de un proyecto que a nuestro juicio dista bastante de su materialización”.

“Me parece que el informe que se presenta hoy -agregó- da en el clavo respecto de la relación entre lo político y lo técnico, que ha caracterizado la discusión respecto de la institucionalidad ambiental en Chile. Hay que preguntarse si realmente queremos disminuir el factor político, entendido como un interés democrático y de diálogo entre las organizaciones y los intereses en juego, o si en realidad lo que buscamos en disminuir la arbitrariedad”.

Al respecto, el subsecretario Felipe Riesco afirmó que “como Ejecutivo, desde el primer minuto que se genera este proyecto de ley, que creemos que en términos generales recoge buena parte del sentir de las comunidades, de los titulares de proyectos y de todos los actores que participan en el SEIA, se quiso ingresarlo entendiendo que el espacio de deliberación democrática donde los proyectos se discuten es el Congreso. Por eso desde un primer minuto acordamos con la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara establecer varios meses de audiencias públicas, para dar espacio a todos los actores de ir y dar su opinión respecto del proyecto de ley. En ese sentido, este documento es bien importante”.

Respecto de las críticas al proyecto, Riesco afirmó que “son cosas a discutir, y como gobierno estamos dispuestos a hacerlo”. Sin embargo, dijo, uno de los problemas con el SEIA es que se entiende como un organismo que debe hacerse cargo de decisiones que debieran tomarse en otras instancias previas, pero que no se están realizando.

“Quién, por ejemplo, exige participación ciudadana cuando se entrega un derecho de agua por parte de la DGA. ¿No es una medida administrativa que debe ser sometida a consulta indígena? Todo se le exige al SEIA porque ha sido un espacio exitoso de participación, pero nadie va a los lugares donde se debieran dar estas discusiones. Sin embargo, es lo que se utiliza porque estamos fallando como Estado en determinar espacios de participación en momentos muy anteriores a que el proyecto ingrese al SEIA. Esa es una realidad de la que nadie se hace cargo”.

Respecto a la legitimización para recurrir a los tribunales ambientales, Riesco reconoció que “a lo mejor no es muy feliz la fórmula que se decidió, y justamente la idea es que en el Congreso, a través de las indicaciones y la negociación que se de en las comisiones, se vaya mejorando esa redacción. Creo que también hay que sincerar un tema importante: nadie nos asegura que todos los que participen en la participación anticipada lo hagan en la participación dentro del procedimiento. Hoy existe un incentivo para no participar, y es que si no lo hago tengo más plazo para reclamar que si participo del procedimiento de evaluación ambiental. Queremos cerrar la puerta a ese plazo de dos años que existe hoy para solicitar la invalidación, generando un incentivo para la participación ciudadana”.