En enero de este año fue presentado por el gobierno un nuevo proyecto de ley que sanciona penalmente algunos tipos de daños que pueden provocarse al medio ambiente. Estos delitos ambientales, y la lógica de derecho penal ambiental, vendrían a complementar los estatutos de responsabilidad existente, para prevenir de mejor manera a las personas y al medio ambiente, de atentados en su contra. Esto es en principio una buena noticia y debiera venir a completar un sistema jurídico de protección ambiental.

Este nuevo proyecto (Boletín Nº12.398-12) viene a complementar una larga lista de proyectos ya existentes y en tramitación, algunos de los cuales ya han sido al menos vistos en las comisiones del Congreso. Como sucede con cada uno de ellos, este nuevo proyecto cambia el enfoque de la sanción penal ambiental, convirtiéndola ahora en una herramienta de alguna manera complementaria al actuar de la Superintendencia de Medio Ambiente como ente fiscalizador.

La nueva iniciativa declara incluso que los objetivos de ella son (a) Sancionar hipótesis de daño ambiental, considerando la sanción penal como “última ratio”, (b) Potenciar el actuar de la SMA, y (c) Incorporar los delitos ambientales en la Ley 20.393, conocida comúnmente como Ley de Responsabilidad Penal de las Empresas. Hace esto mediante la creación de un delito de daño ambiental, principalmente, además de crear delitos por obstrucción de la investigación y entrega de información falsa a la SMA. Por último, hace una modificación que no tiene que ver con lo penal, sino con el daño ambiental, entregándole a la SMA, en lugar del Consejo de Defensa del Estado, la titularidad sobre dicha acción.

Nos llama la atención, en primer lugar, lo poco que dialogan los objetivos del proyecto con cuestiones sustantivas del derecho ambiental e incluso con sus propios fundamentos y principios. El derecho ambiental tiene un marcado cariz preventivo y salvo una lectura muy condescendiente con el proyecto, no se aprecia una preocupación especial por dicha prevención. En efecto, la única pretensión de prevención que podríamos ver es la idea de elección racional de que, enfrentado a una sanción penal, quien actúa de manera contraria al ordenamiento tiene mayores incentivos para no hacerlo. Esa pretensión, sin embargo, ha sido empíricamente puesta en duda en muchas ocasiones.

En segundo lugar y en la misma línea, la acción penal por daño ambiental queda como un instrumento complementario y posterior a la acción civil por daño ambiental. Vale decir, que la SMA debe fiscalizar, sancionar, demandar por daño ambiental y habiendo triunfado en todo lo anterior: querellarse. Eso significa, a lo menos, esperar 5 años desde la fiscalización para querellarse.

En un caso de dichas características, no solo se pierde absolutamente la oportunidad una sanción, sino que además la investigación que podría efectuar la policía en ese momento tendrá poco o nada más que descubrir. En la práctica, las pruebas que se usarán para ese entonces serán las mismas que se usaron en el procedimiento administrativo y civil. El potencial querellado tendrá delimitado desde el inicio sus posibilidades penales. Cada duda que logre integrar al procedimiento en las sentencias administrativas y civiles lo alejará de una sanción penal.

Para el ciudadano cualquiera, que sufre alguno de los efectos del daño ambiental, ese plazo es aún más absurdo. Ello dado que entre que se nota el efecto del daño y se pone en conocimiento de la SMA pasa un tiempo indeterminado, al que se suman un par de años para que la SMA fiscalice, comenzando recién ahí el proceso del párrafo anterior. Si el daño es tan grave como para ser penalmente sancionado, a esas alturas ya estará completamente consolidado como irreversible.

Pero lejos lo que nos parece más preocupante y abiertamente un contrasentido, es que se le entregue la exclusividad de la querella a la SMA. Estamos hablando del daño a un bien colectivo que además generalmente tiene afectados individuales en la esfera personal. Ni las víctimas, ni las municipalidades, ni las comunidades, ni las ONG podrán querellarse contra quienes hayan causado daño ambiental. ¿Qué idea de acceso a la justicia puede justificar aquello?

El triste recuerdo que se nos viene inmediatamente a la memoria, es el de otros organismos públicos que teniendo la exclusividad para querellarse en casos electorales o tributarios, no lo han hecho, a pesar de existir litigantes privados no solo con la voluntad de hacerlo, sino también con la prueba aparentemente necesaria para probar la comisión de dichos delitos. La exclusividad de las querellas no ayuda en nada a la consecución de la justicia retributiva, sino que solamente sirve como manija para que el poder arregle con el poder. Mientras el rol de las víctimas en los delitos comunes es relevado discursivamente de forma permanente, las víctimas de daño ambiental, incluida la colectividad toda, es simplemente invisibilizada en el proyecto en cuestión.

*Ezio Costa Cordella es director ejecutivo de la ong FIMA, investigador del RegCom y el MIPP, Universidad de Chile.