La Ley de Reciclaje y de Responsabilidad Extendida del Productor (Ley REP) es probablemente la iniciativa legal más importante de los últimos años en materia ambiental, no solo porque obliga a fabricantes e importadores de seis productos prioritarios a hacerse cargo de sus desechos una vez terminada su vida útil, sino también porque impulsa una nueva industria de reciclaje y valorización de residuos, y sirve de sustento a la naciente economía circular.

Promulgada en mayo de 2016, hoy se encuentra en la fase de implementación de sus decretos de metas de recolección y valorización de dos de dichos productos: los neumáticos, y los envases y embalajes. Esto implica que los productores de estos deberán crear sistemas de gestión para hacerse cargo de la recolección, almacenamiento, transporte y valorización de sus residuos, sistemas de gestión que deberán estar constituidos por los propios productores y donde deberán compartir información respecto de cuántos productos ponen en el mercado cada año, entre otros.

Se trata de información considerada sensible y estratégica desde el punto de vista competitivo en un mercado con pocos actores relevantes, y es ahí donde en la industria surgen desde un inicio -y aún hoy- dudas respecto de los posibles riesgos que podría traer la Ley REP a la libre competencia, así como una eventual filtración de datos confidenciales o la facilitación de prácticas de colusión, entre otros.

En el Ministerio del Medio Ambiente han tomado nota de ello. Si bien existen en la ley algunos resguardos, como la obligación de los sistemas de gestión de que las reglas y procedimientos para la incorporación de nuevos actores sean aprobados por el Tribunal de Libre Competencia (TDLC), al igual que las bases de licitación de estos. Al mismo tiempo, se evaluaba incorporar un segundo trámite ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para asegurar que no existan eventuales operaciones de concentración, así como mecanismos que cautelen la información que deberán entregar los productores,  elementos que podrían ser incluidos en los decretos finales.

A poco más de un mes de que deba salir el primer reglamento -en marzo, para neumáticos- que obligue a iniciar los trámites para la implementación de los sistemas de gestión, aún persisten dudas en la industria. Por ello, la asociación gremial Supermercados de Chile (ASACH) encargó un estudio al respecto al Programa de Sostenibilidad Corporativa de la Facultad de Derecho de la UC, el que estuvo a cargo de los abogados Juan Eduardo Ibáñez -director del programa- y Javiera Izurieta, principalmente para determinar cuál es el mejor camino para constituir estos sistemas.

Según explica Ibáñez, existe preocupación en la industria dado que quienes integren los sistemas son competidores en los mercados relevantes, por lo que los principios de transparencia, tratamiento equitativo de sus miembros, ingreso objetivo de nuevo productores, independencia y de respeto a la libre competencia, toman gran importancia y deben ser implementados de manera ejemplar, efectiva e innovadora.

“Estos fueron algunos de los motivos por el cual ASACH nos encargó un estudio independiente: contribuir con conocimiento jurídico a la adecuada implementacion de la Ley REP. Desde ya advertimos que esta Ley requiere esfuerzos colectivos del sector privado, la academia, las empresas, los recolectores, y otros actores, todos los cuales debemos aportar con una mirada de bien común y de sostenibilidad para resolver un problema global”, explica.

Asociaciones sin fines de lucro

Uno de los aspectos principales para garantizar el éxito de los sistemas de gestión, dice Juan Eduardo Ibáñez, es que cuenten con una estructura y naturaleza jurídica adecuada a los fines que establece la Ley REP. “Es decir, que no se utilicen figuras jurídicas que puedan terminar siendo cuestionadas, no sólo por la ley y la autoridad, sino que por la sociedad en su conjunto”, explica.

“La Ley REP indica que los productores deberán constituir o bien incorporarse una persona jurídica que no distribuya utilidades, cuyo objeto único sea la gestión de los residuos, no especificando la forma jurídica bajo la cual deben organizarse. Por esta razón, la principal duda es respecto a cuál es la figura jurídica que pueden adoptar estos sistemas de gestión. Entre las alternativas que se han mencionado, y las cuales analizamos, encontramos sociedades que no distribuyen utilidades, cooperativas, asociaciones sin fines de lucro, entre otras”, agrega.

De acuerdo al “Informe sobre la gobernanza de los sistemas colectivos de gestión de residuos con forme a la Ley REP”, que analizó tanto la ley como las mejores prácticas y normas internacionales, la mejor opción es la creación de asociaciones o corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, ya que se trata de la forma “más transparente, adecuada y acorde al texto de la ley”.

“El hecho de que las asociaciones puedan realizar actividades económicas y tener excedentes, más no distribuir sus utilidades, es plenamente consecuente con los objetivos de la Ley REP de buscar eficiencias en el sistema que impliquen menores costos para los consumidores, lo que se lograría si el sistema reinvierte sus excedentes en mejoras permanentes al sistema, en educación o tecnologías, en vez de repartir los beneficios o excedentes entre sus socios”, señala el estudio.

Sin embargo, advierte Ibáñez, existen riesgos potenciales y desafíos mayores de implementación de los sistemas de gestión (tanto por los aspectos operativos, organizacionales, sociales, de relación con entidades públicas autónomas y centrales, así como por cuestiones de libre competencia), de modo que solamente incorporando altas prácticas de gobernanza, los sistemas colectivos podrán detentar la legitimidad social para actuar y alcanzar las metas de reciclaje de envases y embalajes establecidos en la ley, evitando así multas, sobrerregulación o, incluso, restricción a la posibilidad de generar un sistema colectivo.

“En este sentido -agrega-, la legitimidad social es clave, por cuanto la Ley REP implica una serie de cambios conductuales de los consumidores en lo que se refiere al tratamiento de residuos (separar, limpiar, depositar, etc), todo lo cual requiere un esfuerzo colectivo que solo se realizará en la medida que los productores cumplan con sus deberes en los sistemas de gestión”.

Sostenibilidad corporativa

En esa línea, el informe hace hincapié en la importancia de que las empresas internalicen la sostenibilidad corporativa para el éxito del sistema REP, entendida como una visión y estrategia comercial que logre un adecuado balance entre los aspectos ambientales, sociales y financieros dentro de la actividad económica, de manera de generar valor en el largo plazo.

Esto en el marco del rol que tendrán las empresas que adscriban a los sistemas de gestión de contribuir al bien común de la sociedad, lo que redunda en legitimidad social y licencia para operar, aspectos claves para una implementación exitosa de la Ley REP.

“Considerando que las metas de reciclaje que se impongan a los productores de productos prioritarios van a requerir de un cambio conductual relevante de los consumidores va a resultar clave la legitimidad del sistema lo que, en gran medida, estará dado por la percepción que dichos consumidores tengan de los productores obligados a cumplir las metas”, señala el informe.

“De ahí -agrega- que la falta de legitimidad del sistema de gestión pueda transformarse en una barrera para cumplir las metas, pues si no se logra la adhesión, compromiso y cambio de conducta de los consumidores sobre los residuos, ello podría tener un efecto directo en los mercados de consumo final, afectando precios y competitividad”.

Por ello, dice Juan Eduardo Ibáñez, “en el informe citamos algunos elementos que son relevantes para la buena gobernanza de los sistemas de gestión, lo que es fundamental para el éxito del sistema y, de esta forma, que les permita alcanzar la legitimidad social que el sistema requiere para funcione. Recordemos, además, que en los residuos va explícita la marca y reputación de la empresa productora, por lo que en la implementacion de la Ley REP se juegan algo muy importante”.

Directorio independiente y transparencia

Para alcanzar esa legitimidad social, el informe elaborado por el Programa de Sostenibilidad Corporativa de la UC establece que “considerando que los sistemas colectivos de gestión de residuos estarán integrados por productores de productos prioritarios que, a su vez, compiten en los mercados relevantes, es muy importante contar con un directorio independiente, para que pueda alcanzar los objetivos de la Ley REP”.

Para garantizar un tratamiento equitativo a todos los productores, afirma Juan Eduardo Ibáñez, es menester que la alta administración del sistema cuente con políticas, procesos y controles que permitan un tratamiento equitativo de todos los asociados. La OCDE, explica, mediante sus Principios de Gobierno Corporativo, entrega directrices en la materia, recomendando un rol predominante de directores independientes cuando existan conflictos de interés.

“Los sistemas de gestión estarán integrados por productores que, muchas veces, son competidores en mercados relevantes, de manera que es clave tener un sistema independiente en el cual los integrantes del directorio actúen en interés de la organización, y no representando intereses particulares de quienes los hayan propuesto y elegido. De eso se tratan los deberes fiduciarios del directorio: aplicarlo en los sistemas de gestion es clave para el éxito del sistema”, señala.

Al mismo tiempo, dice el informe, la transparencia es considerada fundamental para el éxito del sistema, y eso incluye hacer pública la información sobre tarifas, cantidad de productos puestos en el mercado y la cantidad de residuos recolectados, valorizados y eliminados.

“El manejo de la información es tal vez uno de los mayores desafíos del sistema colectivo de gestión de residuos. Por una parte, debe evitarse que cierta información relevante vuelva a los productores (puesto que podría reducir la presión competitiva en los mercados relevantes) pero, a su vez, es conveniente que otra información si sea transparentada por los sistemas de gestión, como la referida a sus tarifas, cantidades de productos reciclados, etc, de manera que los nuevos entrantes pueden conocer razonablemente los costos del sistema”, explica Juan Eduardo Ibáñez.

Cautelas a la libre competencia

Aunque no es el objetivo central del estudio, el informe también aborda aspectos relacionados con la libre competencia en los sistemas de gestión. Según explica Ibáñez, la OCDE ha identificado los principales riesgos de libre competencia relacionados a los sistemas de gestión. Entre ellos, los acuerdos horizontales entre competidores para establecer uno o más sistema de gestión, posibles conductas anticompetitivas dentro el sistema de gestión, barreras de entrada a los mercados atendidos por el sistema de gestión y, en general, acuerdos para restringir la competencia entre productores; acuerdos verticales entre sistema de gestión y proveedores en la recolección y tratamiento de residuos que limite la competencia, y acciones anticompetitivas en el mercado del tratamiento de residuos.

En ese sentido, agrega, “los desafíos que plantea la ley REP son enormes. Hemos visto que en varios países el sistema ha tenido complicaciones. La Ley REP establece los resguardos adecuados. Será el sector privado el que deberá demostrar que puede llevar adelante un trabajo de bien común con miras a promover la economía circular y evitar la acumulación de residuos provenientes sus actividades. La única manera de alcanzar el éxito es liberando la iniciativa privada que, para los productores, en este caso, corresponde una acción tendiente a su sostenibilidad y que debe ser sin fines de lucro”.

Operaciones de concentración

En cuanto a la regulación de eventuales operaciones de concentración, Juan Eduardo Ibáñez explica que en el marco de un coloquio sobre la Ley REP que organizaron junto a ASACH en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, donde participaron actores del Gobierno, gremios, y empresa privada, “se planteó que se estaría evaluando la posibilidad de que la FNE pueda considerar el sistema de gestión como una operación de concentración que requiere consulta previa”.

Al respecto, dice, “si bien nuestro estudio no se refiere específicamente a los temas de libre competencia, tal alternativa nos parece poco aconsejable dado que el mismo legislador, en la Ley REP, promueve la asociatividad y establece los resguardos adecuados, sin mencionar dicha consulta previa. La FNE puede (y debe) siempre vigilar que se cumplan con las condiciones que ha fijado el TDLC, por lo que creo que sería más adecuado un control expost”.

Por esto, agrega Ibáñez, los sistemas deben tener claridad en la definición de su propósito. “Tal como mencionamos en el informe, desempeñarán un “rol público” y deben mantener una visión de largo plazo, consciente de sus impactos y provisto de mecanismos que le permitan cumplir los fines legales, y no desviarse ni servir como instrumentos anticompetitivos. Para ello, la implementación de los mejores estándares de gobernanza, una visión de sostenibilidad corporativa, y una buena relación con sus stakeholders”.

En ese sentido, afirma, “el tema de libre competencia merece especial cuidado. Existe un rol fundamental que jugará la autoridad, por lo que las discusiones que se han generado y se generen entre el sector público y privado deben apuntar a esclarecer lo más posible los procedimientos y criterios que se aplicarán para cada uno de las restricciones y exigencias que dispone la Ley REP en la materia”.