La aprobación de la Ley N°21.435 que reforma el Código de Aguas fue uno de los grandes hitos de 2022 en materia hídrica, luego de más de once años de tramitación en el Congreso. A partir de su publicación en el Diario Oficial, el 6 de abril pasado, empezó a correr el plazo de un año para que se elaboren y dicten los reglamentos necesarios para habilitar la implementación de diversos artículos de la mencionada norma, lo que está a cargo del Ministerio de Obras Públicas (MOP), del cual depende la Dirección General de Agua (DGA).

Así, cuando faltan tres meses para que se cumpla dicho plazo, se encuentra abierta en el sitio web de la DGA la Consulta Pública en formato digital para que la ciudadanía manifieste activamente su opinión, observaciones y/o propuestas de mejora a los mencionados reglamentos.

Se trata de cinco documentos, con las propuestas de reglamento para: Planes Estratégicos de Recursos Hídricos en Cuencas; Fondo para la investigación, innovación y educación en recursos hídricos; Mantenimiento y operación de la red de monitoreo e inventario de glaciares y nieves; Coordinación de investigación e inversión en recursos hídricos con financiamiento público; y Derechos de aprovechamiento de aguas no extractivos.

Para los cuatro primeros, la consulta pública estará abierta hasta el lunes 23 de enero próximo, mientras que para el quinto el plazo vence el jueves 2 de febrero siguiente. Este último se refiere a un nuevo tipo de derecho de aprovechamiento de aguas (DAA) para usos no extractivos o in situ, cuya concesión se otorgará para fines de conservación ambiental, o para el desarrollo de un proyecto de turismo sustentable, recreacional o deportivo.

Una vez finalizada la Consulta Pública asociada a cada uno de los reglamentos, la DGA deberá revisar la información recibida y definir el texto final de cada uno.

La complejidad de los “Planes Estratégicos”

La consulta pública está abierta a toda la ciudadanía, incluidas las personas menores de 18 años. “Claramente, deberían participar todos los interesados en la temática hídrica y aquellos que serán beneficiados y/o afectados por estos reglamentos”, comenta Paul Dourojeanni Schlotfeldt, líder en Gobernanza de Recursos Hídricos de Fundación Chile (FCh).

A juicio del especialista, quien es parte de la iniciativa Escenarios Hídricos 2030 (EH2030), “la participación ciudadana es clave para que estos reglamentos sean efectivos: que por medio de su consulta en el proceso de formulación se haga la difusión de sus contenidos y alcances, y que las dudas, comentarios, observaciones, inquietudes y propuestas de mejora fruto del proceso de consulta permitan que los reglamentos sean aplicables. Es decir, que su contenido tenga sentido de realidad, y que su uso cumpla el propósito por el cual fue elaborada la ley”.

Dourojeanni hace ver que los procesos de consulta acarrean una gran responsabilidad, tanto para el que realiza la consulta como para los consultados. En ese sentido, explica que los consultados deben buscar que sus opiniones, comentarios y observaciones busquen la mejora del instrumento, intentando mantener una mirada proactiva y propositiva, en búsqueda del bien común. En tanto, los que consultan deben hacer que el proceso sea transparente, tienen que contestar las dudas y comentarios, y establecer los argumentos del porqué las observaciones fueron integradas, o no. “La participación ciudadana es tanto un derecho, como un deber para las partes”, subraya.

Consultado sobre la función que cumplen estos reglamentos, el experto de FCh explica que las modificaciones al Código de Aguas plantean cambios importantes en materia hídrica y, por lo tanto, requieren de instrumentos que permitan su aplicación. “En este sentido, los reglamentos cumplen una función clave, que es permitir poner en práctica estos cambios, estableciendo los principios, metodologías, procedimientos, plazos, entre otros contenidos, que hacen efectiva la aplicación de las modificaciones de la ley por los organismos competentes. Si los reglamentos no son efectivos, la ley queda en el papel. Por eso su relevancia”.

De acuerdo a su experiencia en la materia, y considerando que la complejidad de estos reglamentos puede estar dada por su contenido, o bien por su dificultad de aplicación, Dourojeanni estima que el de “Planes Estratégicos de Gestión de Recursos Hídricos (PERHC) es más complejo, dada su importancia, su alcance y amplitud de contenidos, y por la diversidad de actores que participan en su formulación, implementación y seguimiento”.

A su parecer, las dificultades de la aplicación del reglamento recaerán en los aspectos de implementación, monitoreo y seguimiento. “Si no se establecen las condiciones (financieras, legales, administrativas) para hacer que los resultados de los PERHC sean implementados y revisados, temo que los PERHC quedarán en el papel, provocando que el reglamento pierda fuerza en el tiempo”, sostiene y menciona como ejemplo el artículo número 15 de la propuesta que está en consulta. Dicho artículo, de tres líneas, dice que “los resultados de PERHC deben ser utilizados por el MOP en su gestión”, pero, plantea el especialista de EH2030: “¿Cómo se hace esto efectivo? ¿Quién supervigila que las medidas que aparezcan en los PERHC sean implementadas? ¿Qué sucede con las iniciativas que no dependen del MOP, sino que de otros servicios?, etc”.

“Derechos no extractivos”, un cambio de lógica

Para la doctora en Derecho Tatiana Celume Byrne, investigadora de la Universidad San Sebastián (USS), es muy bueno que haya participación ciudadana porque si no fuera así, “todas las cosas serían hechas de arriba abajo y no con la visión de bottom up, como debe ser”.

Comenta que esta participación fue incorporada como una obligación en la gestión pública a partir de la ley 20.500, en 2011, para que todos los que quieran participar “puedan hacer sus observaciones, planteamientos, propuestas de mejora, en definitiva, su visión”. Una vez cerrada la consulta, añade Celume, “el ministerio tiene potestad discrecional para tomar en consideración -de las distintas propuestas que le hayan llegado- las que estime convenientes o mejores para el desarrollo del reglamento”.

En cuanto a la función que cumplen estos reglamentos, la doctora en Derecho explica que “la ley, como cualquier ley, es general y es abstracta, no se pone en el caso concreto, en el día a día, en la ejecución propiamente tal. Estos son reglamentos de ejecución de la ley, y lo que hacen es acercar la materialidad de la ley a la vida práctica, esa es la función del reglamento: hacer práctico lo que es general y abstracto”.

En el caso del nuevo Código de Aguas, son las cinco materias que abordan los reglamentos las que requieren ser llevadas a la práctica, no así otros principios generales contenidos en la norma, como por ejemplo, el artículo 5°, que indica que “las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”.

De los cinco reglamentos, Celume considera que el que se refiere a “Derechos de aprovechamiento de aguas no extractivos” es “por lejos, el más interesante, porque cambia la lógica de los derechos de aprovechamiento de aguas de manera más radical”.

La investigadora de la USS, abogada especializada en Derecho de los Recursos Naturales, recuerda que en 2005 se hizo una modificación al Código de Aguas y se estableció la patente por no uso de las aguas, “que sanciona con una multa a todos aquellos usuarios que no dieran un uso efectivo a las aguas, es decir, que no tuviesen las obras suficientes y aptas para captar las aguas y restituirlas en su caso”. El objetivo era, dice, evitar un problema de larga data: la especulación con el agua. Según explica la especialista, algunos adquirían de forma gratuita los DAA y los mantenían ociosos a la espera de que subiera el precio o para hacerlo subir artificialmente, “impidiendo que otros usaran esa agua, incluso quienes la requirieran para subsistencia, consumo humano, etc.”

Las reforma de 2005  logró abordar esa situación en parte –“hecha la ley, hecha la trampa”, sostiene Celume-, pero no se hizo cargo de otro problema que recién los últimos años ha sido tomado en cuenta y que sí está contemplado en el nuevo Código: las aguas para conservación.

A modo de ejemplo, la abogada menciona el Parque Pumalín: “Douglas Tompkins tenía derechos de aprovechamiento, pero él quería dejar las aguas correr para que nutrieran el parque, no para extraerla de la fuente”.

“Entonces el derecho no extractivo es un cambio radical, porque el Código de Aguas siempre había establecido un derecho extractivo, que se usaba para minería, riego, sanitarias, etc.; pero ahora se le da este nuevo uso de conservación y eso camba la lógica del DAA”, dice Celume y añade que esta modificación lleva consigo un gran desafío: “Creo que va a ser difícil de aplicar porque se van a tratar de meter todos los usuarios que hoy pagan patente por no uso, querrán incorporarse en esta lógica, entonces habrá que ser bien cuidadosos para que esa trampa no se produzca y evitar la fuga de DAA extractivos ociosos y no confundirlos con derechos de conservación. Eso es clave, es vital”.