A tres años de la publicación de la Ley Nº 21.202 sobre Humedales Urbanos, es necesario realizar un análisis en profundidad de los efectos que esta regulación ha tenido en el cumplimiento de los objetivos descritos en dicha ley y su Reglamento (DS Nº 15/2020 del MMA), como también, su impacto en la planificación y desarrollo de proyectos de inversión.

Al efecto, es necesario tener presente, que los objetivos específicos de esta ley, se encuentran vinculados a objetivos e instrumentos de política pública distintos de aquellos señalados en esta regulación, asociados, en concreto, a la declaración escalonada de superficies de humedales urbanos protegidos a lo largo del territorio nacional al año 2050, de conformidad a los objetivos específicos señalados en materia de “Biodiversidad”, en la Estrategia Climático de Largo de Plazo de Chile, como principal instrumento de gestión ambiental asociado a la meta de carbono neutralidad establecida al año 2050 en el artículo 4º de la Ley Nº 21.455, en relación al artículo 5º de la misma ley. Tales objetivos específicos, se encuentra consignados en los puntos en los puntos 5.4, 5.12 y 5.13 de la ECLP.

De este modo, a través de una rigurosa revisión e investigación sobre aquellos aspectos que en nuestra experiencia resultan relevantes, compartimos este estudio, que esperamos resulte de utilidad para comprender el desarrollo, evolución y pronóstico de los alcances de la regulación que rige a los Humedales Urbanos.

En concreto, el estudio contiene un análisis y revisión actualizada, que aborda las situación administrativa, judicial y legislativa de los Humedales Urbanos en nuestro país, que desarrolla las siguientes materias:

1. Selección de criterios jurisprudenciales a partir de la revisión y análisis de todas las sentencias dictadas por los Tribunales Ambientales, a contar de la entrada en vigencia de la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos en Chile – MMA – ONU 2022.
2. Criterios del Servicio de Evaluación Ambiental a partir de la revisión y análisis de todas las Consultas de Pertinencias de Ingreso al SEIA, que abordan el descarte de ingreso obligatorio en virtud del literal s) del artículo 10º de la Ley Nº 19.300, a contar de la la dictación del Of. Ord. N° 20229910238, de fecha 17 de enero de 2022, de la Dirección Ejecutiva del “SEA”. (Previo a la dictación de la Resolución Exenta N°202399101277, de fecha 29 de marzo de 2023 de la D.E. del SEA, que contiene la nueva Guía “área de influencia en humedales en el SEIA”).
3. Criterios de Fiscalización y Sanción de la Superintendencia del Medio Ambiente en el marco de procedimientos de requerimientos de ingreso al SEIA en virtud de literal s) del artículo 10º de la Ley Nº 19.300, como también, criterios para la formulación de cargos e inicios de procedimientos sancionatorios.
4. Proyectos de ley en trámite que modifican la Ley Nº 21.202 y estado de tramitación.
5. Conclusiones

I. Glosario

• a) Ley Nº 21.202 sobre Humedales Urbanos”; (“LHU”);
• b) Reglamento Ley Nº 21.202 -DS Nº 15/2020 del MMA-;
• c) (“RHU)”; Ministerio del Medio Ambiente (“MMA”);
• d) Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”);
• e) Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”);
• f) Consejo de Defensa del Estado (“CDE”);
• g) Corte Suprema (“Excma. Corte Suprema”);
• h) Ley Nº 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA);
• i) Ley Nº 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA);
• j) Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales Ambientales (“LTA”);
• k) Tribunales Ambientales (“TA”);
• l) Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente (“SEREMI MMA”);
• m) Ficha de Análisis Técnico MMA (“FAT/MMA”);
• n) Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile MMA – ONU Medio Ambiente, 2022. (“Guía MMA”);
• o) Inventario Nacional de Humedales Urbanos del MMA (“Inventario”);
• p) Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”);
• q) Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”);
• r) Consulta de Pertinencia de Ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“CPI”).

II. Selección de criterios jurisprudenciales emanados de los “TA” a partir de la entrada en vigencia de la “Guía del MMA”

1. El alcalde puede solicitar el reconocimiento de determinado “HU”, sin requerir el acuerdo del Concejo Municipal.
2. Las deficiencias en la “FAT/MMA”, no son razón suficiente para desestimar la existencia de un HU. Dicha ficha es solo una pieza adicional que permite justificar el acto.
3.  La “FAT/MMA” constituye un acto intermedio clave, dado que recopila y pondera el conjunto de antecedentes que permiten justificar su existencia y los criterios de delimitación.
4. Se debe examinar si la “FAT/MMA” [1]salva la falta de motivación de la declaratoria y, en consecuencia, la esencialidad del vicio.
5. No basta con alegar la falta de fundamentación de la resolución declaratoria, se requiere desvirtuar técnicamente la conclusión de la Administración.
6. Las amenazas antrópicas que se consignen como fundamento de su solicitud o declaración, no constituye una desviación de poder. Es coherente con lo dispuesto en el artículo 8.III.a del “RHU”
7. La declaración un “HU” sobre propiedad privada, no afecta la esencia del derecho de propiedad, como tampoco, el derecho a desarrollar una actividad económica lícita. La única restricción eventual, es la exigencia de someterse al “SEIA”.
8. La formulación de alegaciones por parte de los interesados, constituye un derecho básico. La Administración está obligada a resolver las alegaciones y considerar los antecedentes aportados en la resolución final de manera fundada.
9. El “MMA” debe dar cumplimiento, al menos, del estándar de motivación previsto en el artículo 39 de la “LBPA” respecto de los antecedentes que se aporten en el plazo de 15 días del artículo 9 del “RHU”
10. Los criterios de sustentabilidad del artículo 3º del “RHU”, son un presupuesto sustantivo para la aplicación de los criterios de delimitación del artículo 8 letra d), por lo que, la inexistencia de su análisis por parte del “MMA”,  implica que el acto adolece de fundamento.
11. El “MMA” debe contrastar los antecedentes aportados al procedimiento con la hipótesis de delimitación propuesta, de manera de confirmarla o descartarla.
12. La falta de consideración de los antecedentes aportados durante el procedimiento administrativo, si bien, pueden constituir un vicio de ilegalidad, este no reviste el carácter de esencial, si estos no poseen la entidad técnica suficiente para desvirtuar la conclusión en que se funda la decisión final.
13. La pertinencia de los antecedentes presentados no debe entenderse en sentido estricto como lo establece el “MMA”, se debe optar por un alcance de carácter amplio.
14. La naturaleza de empresa pública no exime de cumplir con el ordenamiento  jurídico que le es exigible. Si corresponde, deberá someterse al “SEIA”. Asimismo, no aplica el principio de coordinación respecto de éstas.
15. El acto administrativo, para que sea motivado, debe ser a lo menos público, inteligible y autosuficiente.
16. La falta de motivación de la resolución declaratoria, no varía por los fundamentos presentados “ex post y por primera vez” por el “MMA” a través del CDE.
17. Vicios del procedimiento que recaen sobre un acto trámite del procedimiento, no revisten el carácter de esencial, si no afecta el fondo de la decisión ni causa perjuicio.
18. La inspección personal del “TA” realizada a través de un sobrevuelo con dron, es suficiente para acreditar la configuración de al menos uno de los tres criterios establecidos en el artículo 8 letra d) del “RHU”.
19. La inspección personal del “TA” permitió acreditar que la reducción final del polígono adolece de falta de fundamento, toda vez que fue posible constatar vegetación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación.
20. Ni la “LHU” ni el “RHU” se refieren a la proporción que debe considerarse dentro del límite urbano, razón por la cual, es irrelevante el porcentaje. En el caso particular, solo un 1%.
21.  No es suficiente establecer una línea en la cartografía oficial. Se debe establecer un polígono que establezca precisamente la superficie afectada expresada en unidad de hectáreas.
22. La falta de verificación de actividades en terreno por funcionarios del “MMA”, para descartar o confirmar, especialmente la existencia de vegetación hidrófita, constituye una falta de fundamentación del acto terminal.
23. La etapa de admisibilidad, tiene como propósito verificar el cumplimiento de los requisitos formales para ser admitido a trámite, y no habilita a realizar un  examen a fondo respecto al cumplimiento de los criterios sustantivos que exige e “RHU”
24. En la etapa de análisis técnico, la “SEREMI MMA”, no solo debe realizar un análisis respecto a la información que conste en la solicitud o la proporcionada por terceros, sino también, debe utilizar toda la información que disponga en su poder, incluyendo la elaboración o ejecución de estudios que permitan dar efectiva y correcta protección a los humedales.
25. La eventual procedencia de la Consulta Indígena, debe ser invocada por quienes tengan legitimación para ello, esto es, las propias comunidades indígenas.
26. La sola presencia de individuos de características helófitas o hidrófitas, no necesariamente significa la existencia de vegetación hidrófita. Debe cumplir con los requisitos de dominancia y que sean diferenciales.
27. La resolución declaratoria, es un acto de gravamen para el titular de un predio, toda vez que impone limitaciones al derecho de propiedad, mediante la aplicación de un régimen de permisos administrativos. Así, su falta de motivación, provoca un perjuicio evidente a los reclamantes.
28. Los reclamantes no cuestionan la declaración realizada fuera de los límites de sus predios, como tampoco, la realizada en sus predios, pero fuera de los retazos individualizados en las reclamaciones. Por ende, la nulidad de toda la declaración resulta desproporcionada, debiendo anularse parcialmente la declaración.
29. Si bien la participación en el procedimiento mediante el aporte de antecedentes vinculados a la declaración, no otorga la calidad de interesado, nada impide comparecer, solicitando y acreditando dicha calidad, conforme al artículo 21 de la “LBPA”.

[1]              Los criterios han sido seleccionados a partir de las setencias dictadas por el Ilustre Segundo y Tercer Tribunal Ambiental a partir de la entrada en vigencia de la “Guía MMA”.

III. Principales consideraciones de la “Excma. Corte Suprema” en las Sentencias recaídas sobre los Recurso de Queja presentados en contra de las sentencias de los TA

1. (Sin perjuicio de las alegaciones), el recurrente no niega que en el sector que detalla el acto administrativo impugnado se emplace efectivamente un humedal, como tampoco el cumplimiento de los criterios normativos para su declaración.
2. La inspección personal del “TA”, practicada como medida para mejor resolver, sirvió únicamente para ratificar el contenido de los antecedentes que ya se encontraban en el proceso.
3. El “TA” no ha hecho más que anular la resolución respectiva, lo cual tendrá como consecuencia un nuevo análisis de los antecedentes por parte de la autoridad administrativa, para así elaborar una nueva “FAT”MMA”, sobre la cual se adoptará una decisión fundada, de modo que el procedimiento administrativo no ha concluido, de lo cual se sigue que la referida sentencia no resulta susceptible del recurso de queja. (Inadmisible).

IV. Criterios del “SEA” asociados al literal s) del artículo 10º de la “LBGMA”en el marco de las “CPI” al “SEIA”[1].

IV.1.    Determinan el NO ingreso obligatorio en virtud del literal s). – Proyecto cuyas  obras y acciones se encuentran próximos a un HU[2].

1. Las obras más cercanas se ubican a 130 metros aprox., fuera de los límites del “HU” y no considera su afectación ni por emisiones, efluentes ni descargas correspondientes al proyecto que se consulta.
2. Respecto a las potenciales alteraciones físicas o químicas, se descarta la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, así como la extracción de la cubierta vegetal de turbera, por no poseer el “HU” tales características
3. Atendidas las características del proceso constructivo y operacional del proyecto, que se ubicarían fuera de los límites del humedal, es posible sostener que, si bien existiría una perturbación sobre la fauna presente en el lugar, ésta será de carácter temporal y acotada espacialmente.
4. El proyecto se encuentra a una distancia aproximada de 100 m al límite del “HU” y a la fecha se encuentran ejecutadas las siguientes actividades (…) que permite descartar su afectación.
5. Atendido los estudios técnicos presentados por el proponente, (…) es posible determinar que no habría susceptibilidad de causar impacto ambiental al “HU”.
6. Las actividades que se desarrollarán no se realizarán sobre el humedal sino en un área aledaña a éste. La susceptibilidad de afectación, es baja debido a la pequeña envergadura de las obras, por lo que no se vislumbra que puedan afectar el “HU”.
7. El “HU” más cercano se encuentra ubicado aproximadamente a 780 metros del  Proyecto en consulta, razón por la cual, dada la distancia indicada y las características y envergadura del proyecto, es posible concluir que no se generaría una alteración al “HU”.

[1]              Se analizaron todas las “CPI” en el sistema de consulta dispuesto en la página del “SEA”, a contar de la dictación del Of. Ord. N° 20229910238, de fecha 17 de enero de 2022, de la Dirección Ejecutiva del “SEA”.

[2]              Otro pronunciamiento asociado a obras y acciones a ejecutar, fuera del perímetro de un HU, indica, que, si bien se puede observar que, entre el Proyecto y el “HU” hay una distancia aproximada de 52 metros y, entre ellos, existe una barrera física de edificios, no es posible emitir un pronunciamiento fundado, atendido que los estudios asociados se encuentran en elaboración.

IV.2.    Determinan el ingreso obligatorio en virtud del literal s). -Proyecto cuyas obras y acciones se encuentran “en o sobre” un “HU”.

1. Que, por las características del proyecto y la magnitud de las obras a realizar, como   también, que, conforme a la información disponible en el “Inventario”, un 10% del proyecto se traslapa con el polígono identificado como “HU”, este Servicio estima como obligatorio el ingreso del proyecto al “SEIA” a fin de prevenir  impactos ambientales.
2. El proyecto involucra la construcción de obras en el perímetro del “HU” que contempla un relleno sobre una parte de este, en un volumen de 6.100 m3 y que afectaría una superficie de 1.000 m. Al respecto es claro que habría alteración  física ya que específicamente se ha de intervenir la flora y fauna del “HU”.
3. Las obras y acciones no son susceptibles de afectar el “HU”, toda vez que presenta una alta degradación ambiental.
4. En vista de las características constructivas de la obra (…) esta actividad es susceptible de alterar el curso de agua y flujo ecosistémicos del humedal Asimismo, la potencial alteración física del humedal se materializará de forma  específica, ya que implica la alteración de la fauna contenida dentro del humedal,  indistintamente de su superficie.

V. Criterios de Fiscalización y Sanción de la “SMA” asociados a procedimientos de requerimiento de ingreso al “SEIA” en virtud del literal s) del artículo 10º de la “LBGMA” y hechos constatados que han dado lugar a la formulación de cargos[1].

V.1.    Hechos constatados por la “SMA”, que han resuelto el ingreso obligatorio al  “SEIA” en virtud de literal s):

1. Se evidencia una pérdida directa de la superficie cubierta por el espejo de agua,  de la flora y de la fauna anteriormente existente en el lugar.
2. El proyecto generará efectos adversos no deseados sobre el “HU”, con alteración de régimen hidrológico, riesgos de susceptibilidad de sedimentación y compactación del cauce del estero, afectación a la flora y fauna silvestres existentes.
3. De las inspecciones realizadas al sector de obras, se constataron hechos que representan un riesgo para el “HU”.
4. Los hechos constatados, corresponden a faenas y actividades susceptibles de causar impactos y afectaciones en el “HU”.
5. Las obras al encontrarse en tramos insertas, y en otros próximos a “HU” declarados, conlleva a una posible alteración de la vegetación hídrica y ripariana, del tipo hidrófita.
6. Se constató que las obras, son susceptibles de generar alteración física o química sobre las componentes bióticas, interacciones o flujos ecosistémicos del “HU”.
7. Las obras del proyecto generarían una afectación y alteración (directa e indirecta), de acuerdo a sus fases, a los componentes bióticos de los “HU”, en atención a su duración en la etapa de construcción y operación, a su envergadura y a la magnitud con que estas pueden generar riesgos al “HU”.

[1]              Se analizaron todos procedimientos disponibles en la plataforma “SNIFA” de la  Superintendencia del Medio Ambiente.

V.2. Hechos constatados por la “SMA”, que han dado lugar a formulación de cargos y al inicio de procedimientos sancionatorios.

1. Ejecución de obras o actividades al interior o próximas al “HU”, y; ejecución de obras aledañas a otro “HU”.
2. Incumplimiento de medidas provisionales pre-procedimentales.
3. El proyecto contemplaría obras o actividades que podrían significar una alteración física o química del “HU” generando, a lo menos, el deterioro y menoscabo de la flora y fauna contenida dentro de este.

VI. Proyectos de Ley en tramitación que modifican la “LHU” y amplían protección a Humedales Rurales[1].

1. Concede acción judicial para proteger los “HU”: Boletín 15.391 – 12. Estado de tramitación: Primer trámite constitucional, Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Cámara de Diputados.
2. Modifica la “LHU”, para agregar mecanismos de participación directa en las solicitudes de reconocimiento de la calidad de “HU”: Boletín 14.619- 12. Estado de tramitación: Segundo trámite constitucional, Comisión de Hacienda del Senado. Urgencia Simple.
3. Establece una Ley General de Protección de Humedales y modifica la “LBGMA” Boletín 15.555-12. Estado de tramitación: Primer trámite constitucional, Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Cámara de Diputados.
4. Dicta normas para dar protección a los humedales rurales y modifica cuerpos  normativos que indica: Boletín Nº 14.987 – 12. Estado de tramitación: Primer trámite constitucional, Comisión de Medio  Ambiente y Recursos Naturales, Cámara de Diputados.
5. Proyecto de ley que prohíbe actividades en humedales y zonas aledañas: Boletín N 12.484 -12. Estado de tramitación: Segundo trámite constitucional, Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Cámara de Diputados.

[1]              Se analizaron todos los proyectos de ley en tramitación asociados a “HU”, a partir de la dictación de la Ley Nº 21.202 en las distintas plataformas disponibles.

VII.     Nuevo proyecto de Ley sobre Protección Ambiental de las Turberas: Boletín Nº             12.017 – 12.  Estado de tramitación: Comisión Mixta.

1. Objeto del proyecto: En lo fundamental, incorpora como tipología de  ingreso al “SEIA”, la afectación a turberas, requiriendo que el proyecto siempre sea evaluado a través de un “EIA”.

VIII.    Conclusiones

a) En cuanto a los criterios jurisprudenciales, garantías constitucionales y efectos

La intensidad de esta regulación en cuanto a su afectación a garantías constitucionales básicas, continúa generando incertidumbre en los desarrolladores de proyectos, especialmente respecto a la desvalorización y pérdida concreta de activos comerciales. Al respecto, ha sido posible constatar una mayor dificultad en el otorgamiento de créditos por parte del sistema financiero, cuyo análisis de riesgo ha incorporado variables que no existían previo a esta regulación.

Con todo, desde la entrada en vigencia de la “Guía MMA”, es posible advertir una mayor consideración por parte de los “TA” respecto al estándar de fundamentación exigible a la Administración, como también, en relación al principio de contradictoriedad y el debido proceso administrativo. Al respecto, el plazo de 15 días para aportar antecedentes al procedimiento declaratorio (art. 9 inciso 5 “RHU”), posee cada vez mayor relevancia procesal, atendido que se trata de la única instancia establecida en el procedimiento administrativo para formular alegaciones susceptibles de incidir en la corrección del polígono que propone la autoridad, como también, en razón de la obligación impuesta por los “TA” a la Administración, en orden a abordarlas fundadamente.

Sin perjuicio de lo anterior, persiste la necesidad de desvirtuar técnicamente las conclusiones de la Administración, sobre la base de informes que deben acompañar los afectados en el procedimiento judicial, cuyos costos, atendida la complejidad técnica, muchas veces encarecen desproporcionadamente el derecho a defensa.

Asimismo, la improcedencia del Recurso de Casación en el procedimiento especial establecido en la “LHU”, obliga a los afectados a recurrir de Queja en contra de los ministros de los “TA” por las sentencias dictadas en el procedimiento de reclamación, hecho que profundiza la indefensión de los mismos, atendida excepcionalidad del recurso y la complejidad para configurar la hipótesis en que debe fundarse.

b) En cuanto a la evaluación, fiscalización y sanción ambiental de proyectos susceptibles de afectar “HU”.

Respecto a la evaluación ambiental de proyectos susceptibles de afectar “HU”, si bien, no es posible identificar una uniformidad de criterios en el marco de las “CPI” que se presentan al efecto, es clara la consideración del “SEA” respecto a la aplicación del Of. Ord. N° 20229910238, de fecha 17 de enero de 2022, de la Dirección Ejecutiva, lo que permite, especialmente a los consultores, en el marco de la elaboración de dichas “CPI”, descartar las afectaciones específicas a que se refiere dicho instrumento. En el mismo sentido, se advierte un análisis racional respecto a la “susceptibilidad de afectación”, que se aleja de hipótesis arbitrarias.

En relación al ejercicio de las facultades fiscalizadoras y sancionatorias por parte de la “SMA”, el escenario es distinto, toda vez que se advierte un ejercicio especulativo y discrecional al momento de disponer el ingreso obligatorio al “SEIA” en virtud del literal s), como también, al momento de formular cargos, toda vez que el razonamiento que se evidencia en los informes de fiscalización, a partir de hechos constatados en las visitas inspectivas, se refieren más bien a competencias que se encuentran reservadas al Servicio de Evaluación Ambiental, hecho que distorsiona significativamente la lógica del diseño institucional, especialmente, al momento de pronunciarse sobre la “susceptibilidad de afectación”.

c) En cuanto a los proyectos de ley en tramitación.

Motivo de especial inquietud para los desarrolladores, debiese constituir el proyecto de Ley Boletín Nº 12.017 – 12, que incorpora a las “turberas” como causal de ingreso al “SEIA”, sobre la base la misma lógica de afectación descrita en el literal s) del artículo 10º de la “LGBMA”, lo que implicará, con certeza, mayores superficies afectadas, sin que el referido proyecto considere correcciones o modificaciones al procedimiento administrativo que fortalezcan el derecho al debido proceso.

En el mismo sentido, también preocupa el proyecto de Ley Boletín Nº 14.619- 12, que permite a las comunidades, bajo determinados criterios, solicitar el reconocimiento de “HU”, sin incorporar mecanismos correctivos al procedimiento administrativo, condicionando, muy probablemente, por razones políticas asociadas a una fuerte presión social, la agenda ambiental de los alcaldes en materia de planificación urbana.