A principios de agosto, el Senado aprobó en particular la normativa que modifica y actualiza el Código de Aguas, en tramitación en el Congreso desde marzo de 2011. La iniciativa, que ahora enfrenta su último trámite en la Cámara de Diputados, es vista como fundamental para enfrentar la nueva realidad hídrica del país y enfrentar los desafíos que impone la crisis climática.

En lo principal, el proyecto busca modificar el Código de Aguas para establecer el derecho esencial al agua; dar seguridad jurídica al ejercicio del derecho humano de acceso al agua potable y saneamiento; intensificar y complementar el carácter de uso público del agua; consagrar una nueva regulación para la constitución, ejercicio y extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas en caso de cumplirse ciertas condiciones definidas en la ley, y proteger y fortalecer la función que cumple el agua dulce en los ecosistemas terrestres.

¿Cuáles son hoy los principales puntos aún en discusión, los principales avances y lo que resta por resolver en la tramitación de este proyecto? País Circular, DOE y Actualidad Jurídica convocó a tres expertos en la materia al seminario web “Las claves legislativas de la reforma al Código de Aguas”, donde los abogados Paula Elías, magister en Derecho Ambiental y socia de Elías Abogados; Matías Desmadryl, ex director general de aguas y socio de PPU Abogados; y Pablo Jaeger, consultor experto en la materia y director ejecutivo de DIAguas Consultores, analizaron los alcances de esta modificación legislativa.

Hoy, dice Paula Elías, existe en general entre los distintos actores involucrados un escenario de incertidumbre respecto a la propiedad de los derechos de agua, donde a las modificaciones que se están realizando en el Congreso se suma el debate iniciado en la Convención Constitucional, donde se da por hecho que el agua será parte relevante en la discusión. “Buscamos en algunos portales en los últimos 90 días las palabras que más se repetían respecto de este tema, y estas eran extinción, expropiación, caducidad y propiedad”, dijo Paula Elías, dando cuenta del escenario actual.

Y hay algunos puntos que aparecen como claves en la discusión legislativa. Uno de ellos es la temporalidad y duración de los derechos de agua, “donde el derecho de aprovechamiento deja de ser un derecho indefinido y pasa a ser una concesión temporal, renovable, para los derechos de aprovechamiento consuntivos por un plazo máximo de 30 años renovable. Y se eliminó el mínimo de los 20 años para los derechos no consuntivos, por lo tanto va a quedar a discreción de la autoridad finalmente por cuanto tiempo lo va a constituir”, explicó Elías.

A esto se suman las modificaciones respecto de la extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas, nuevos y antiguos; sobre la caducidad de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos previo a la reforma -caducarán automáticamente si no son inscritos en el Conservador de Bienes Raíces en un plazo de 18 meses una vez publicada la ley-; y la constitución de derechos sin disponibilidad hídrica, facultad entregada al Presidente de la República previo informe favorable de la DGA y fundado en el interés público para constituir derechos de agua en lugares donde no hay disponibilidad. Entre las principales modificaciones, agregó, están también la priorización de las funciones del agua, y el acceso al agua potable y saneamiento como un derecho humano, esencial e irrenunciable.

Todos estos cambios, agregó, se dan en un escenario de proceso constituyente, donde existe incertidumbre respecto de cómo se contraponen las modificaciones al Código de Aguas con las definiciones que se adopten en la futura Constitución. Sin embargo, dijo, en esta materia no se parte de una hoja en blanco, ya que en la propia Constitución se establece que en este proceso se deberán respetar las sentencias a firme y ejecutoriadas, como así mismo los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigente.

“Y en esta materia tenemos dos órdenes: los tratados que protegen, que garantizan el derecho humano al agua, y por otro lado los que garantizan el derecho a la propiedad, por lo tanto los limites están claramente establecidos. El derecho a la propiedad privada sí se puede limitar por una función social, pero tiene que ser retribuida con un precio justo”, señaló Paula Elías.

Si bien los cambios que se están discutiendo son muy necesarios, agregó, y obviamente debe privilegiarse el consumo humano y saneamiento, debe existir un equilibrio y no olvidar los usos productivos, ni descuidar la estabilidad jurídica que ha permitido el desarrollo de gran parte de la actividad económica del país.

¿Dónde se requieren ajustes al proyecto hoy en trámite? “Hay que precisar algunos conceptos que no quedan muy claros, y determinar el alcance y las facultades de la DGA, sobre todo en lo que dice relación con la renovación de las concesiones, con su extinción, para que los titulares mantengan la certeza jurídica que se ha mantenido hasta hoy. Además, dejar tanto a discreción de la DGA puede ser un arma de doble filo, porque está copada. Creo que este proyecto, si bien le da mucha carga al titular, también le da muchas facultades a la DGA, y muy discrecionales”, dijo.

Aspectos críticos de la discusión

Para Matías Desmadryl, hoy está comenzando a tomar forma una discusión en un contexto de cambio climático, de escasez hídrica, que lo transforman en un momento único para generar los cambios tanto en el Código de Aguas como a nivel institucional. En lo que respecta al proyecto de ley que busca reformar el Código, dijo que si bien “partió siendo muy limitado en la cantidad de materias que abordaba, frente a la cantidad de desafíos que tenemos”, se le han agregado, complementado y mejorado una serie de aspectos que han ido despejando dudas en una discusión donde hoy “se ve que hay una voluntad política transversal, desde el gobierno con una suma urgencia y desde el Congreso con aprobar finalmente esta modificación”.

En esta reforma, planteó Desmadryl, definitivamente se están cambiando características relevantes de los derechos de agua como los conocíamos a la fecha. No obstante, agregó, los derechos siempre fueron indefinidos, y desde 1818 en adelante han sido propiedad de sus titulares, han podido ser transferidos, y bajo distintas legislaciones eso ha venido siendo reforzado, en algunos casos también limitado.

Y aunque este tema es uno de los que genera mayor discusión hoy, dijo, “lo cierto es que esos derechos, desde el punto de vista jurídico, han sido de propiedad, y en consecuencia en la medida que cualquiera de sus titulares sea afectado, sea limitado en su esencia el derecho, o sea privado, tendrá que ser indemnizado y sobre eso efectivamente hay tratados internacionales que lo protegen. O sea, propiedad hay”.

Por ello, planteó, si bien hoy se está discutiendo respecto de los plazos que tendrán los nuevos derechos de agua, “yo diría que un desafío importante es que se aclare en esta discusión que la propiedad de los derechos de agua estén fuera de discusión. Aquí hay un derecho que se debe proteger. Es un derecho de aprovechamiento que debe estar sujeto a las regulaciones que puede aplicar la autoridad, pero no pueden ser privados del dominio”.

En esa misma línea, agregó, otro aspecto relevante de la discusión es la posibilidad de restringir el traspaso de los derechos, la venta, en un escenario en que hoy además los derechos de agua no tienen adscritos un uso determinado, se constituyen de manera neutra, y posteriormente el propietario le puede asignar un uso agrícola, industrial, o para un proyecto evaluado ambientalmente, donde está restringido por la Resolución de Calificación Ambiental.

“¿Qué plantea la reforma? Que tengo que informar ese cambio de uso, que tendré que declararlo porque no está contenido en el título, y la DGA podrá analizar si ese cambio de uso genera alguna afectación, y de afectar el medio ambiente, la sustentabilidad, podría limitar o suspender su uso. Eso también está siendo hoy sujeto de una indicación del Ejecutivo para efectos de no imponer esa restricción, porque eso podría significar que lo que se propicia, que los derechos sean utilizados, no vea limitado o prohibido”.

Otro punto que genera discusión está en las normas que podrían generar alguna discrecionalidad, o poner en riesgo la igualdad ante la ley, planteó Desmadryl. “Por ejemplo el articulo 17, que implica que cuando una junta de vigilancia de una sección posterior de un río se sienta afectada podrá solicitarle a la DGA que redistribuya o reparta las aguas de una manera distinta. Entonces, la pregunta ahí es qué ocurriría con aquella primera sección que tiene derechos, tiene permisos, RCA, compromisos ambientales con cargo a una línea base, a una cantidad de agua que históricamente ha utilizado, que de la noche a la mañana por un requerimiento de una sección posterior se pudiera distribuir el agua de una manera distinta. Esa norma no está referenciada a cuestiones de sustentabilidad ni tampoco a escasez hídrica o sequía extraordinaria, que son las que regula el articulo 314. Esos son aspectos que generan preocupación”.

Donde sí se ha ido despejando la discusión de muy buena manera, dijo, “y sobre lo cual existe mucho consenso, es a reconocer el derecho humano al agua, en dotar a la autoridad de facultades que en su minuto existieron en el Código de 1951 particularmente, que se traducen en facultades de limitación, y también de que al momento de otorgar el derecho se privilegie el consumo humano”.

Y si bien sobre esta materia hay un consenso amplio, agregó, el desafío ahora es como el Estado asegura esas garantías. Y hoy, dijo, uno de los grandes problemas concretos es que la institucionalidad “no da el ancho”.

“Esto es como crear una ley sin dientes. Si la DGA no tiene hoy la capacidad para resolver los problemas que tiene, asumir toda esta cantidad de responsabilidades… Muchas de estas normas abren grandes espacios de dudas, criterios, reglamentos a aplicar. La DGA ya está hoy tratando de lidiar con la modificación que derivó en la 21.064, un proceso administrativo y sancionatorio que la DGA está intentando darle buena vida. Aquí estamos hablando de otro estadio, de una dificultad que excede con creces a la DGA”, planteó.

“Esto está lejos de ser un problema de recursos -agregó-, aunque lo multipliquemos por diez. Para mi este es un tema orgánico, de definir qué organismo tiene que liderar una política pública que se apalanque por lo menos por una década. Es infraestructura, es gestión, es coordinación. Y esto entregárselo a una subsecretaría, francamente creo que es un paso atrás. Por mucho que uno valore los avances y los esfuerzos, esto es una materia que tiene que ser administrada de una forma distinta”.

Redacción de normas que abre espacio al conflicto

Para Pablo Jaeger, una de las cosas que más ha sorprendido respecto de la tramitación de la reforma al Código de Aguas, es que en procesos que son tradicionalmente largos -la modificación anterior de 2005 tardó 13 años-, donde normalmente hay posiciones absolutamente encontradas, haya derivado en una aprobación unánime por parte del Senado a fines de julio respecto de la idea de legislar la reforma al Código.

“Lo que quiero decir con esto -dijo- es que en los temas de agua la realidad nos pasa por arriba, y en definitiva lo que hemos visto es que la agudización de los problemas asociados al agua hace que algunas ideas que alguna vez parecieron descabelladas terminan teniendo mucho sentido. La discusión que se dio para la ley 20.017 respecto de la patente por el no uso de las aguas fue brutal, se decía que era expropiatorio, que atentaba contra la estabilidad de las inversiones, un montón de cosas; y hoy lo que se dice respecto de la patente por el no uso es que ha sido un instrumento súper valioso para la gestión del agua en el país. Con esto quiero decir que los temores que de repente se crean respecto de estas materias habitualmente terminan siendo infundados”.

La modificación actual, agregó, lo que está haciendo en primer término es ponerse al día con la historia del derecho de aguas en Chile. En 1951, explicó, se disponía que quienes eran titulares de mercedes de aguas -los actuales derechos de aprovechamiento- pero que después de cierto tiempo los usaban el agua, simplemente lo perdían. Y al mismo tiempo, agregó, nos estamos poniendo al día con los nuevos tiempos.

“En los años 90 a nadie se le ocurría que era necesario garantizar el derecho humano al agua, porque todos dábamos por sentado que para eso el agua no iba a faltar nunca. A la vuelta de los años nos hemos ido dando cuenta de que eso sí puede ocurrir, y que no puede falta agua para consumo humano porque eso sería un atentado a los derechos humanos básicos. Por tanto, lo que estamos haciendo con todas las normas que se incorporan en este proyecto en materia de reconocer el derecho humano al agua potable y saneamiento es ponernos al día con los nuevos tiempos. Esto no debiera sorprender a nadie”, afirmó.

No obstante, Jaeger coincidió con los anteriores expositores respecto de una serie de riesgos que aún subsisten en la tramitación de la reforma al Código de Aguas. Principalmente, porque hay una serie de normas cuya redacción podría dar para numerosas interpretaciones y litigios en tribunales. “Son normas que están muy mal redactadas, se están legislando mal, y lo único que nos van a dar son problemas”.

Un ejemplo de ello, dijo, es la modificación al Código se señala que en razón del interés público se van a poder constituir nuevos derechos de aprovechamiento, y además se van a poder limitar los derechos de aprovechamiento actuales, lo que aplica tanto para los derechos vigentes como para los que se constituyan en el futuro. Esto en virtud del interés público.

“Se entenderán comprendidas bajo interés público -dijo Jaeger- a las acciones que ejecute la autoridad para resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera, y en general aquellas destinadas a promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad de los usos productivos del agua. Yo habría redactado esta norma mucho más fácil: se entiende por interés público todo. ¿Por qué? Porque esta norma, como está redactada, da para que la autoridad pueda limitar derechos de aprovechamiento de agua por cualquier razón. Y esto abre un ámbito de conflictividad enorme”.

Otro ejemplo en la misma línea, agregó, es la posibilidad de que la DGA elimine el seccionamiento de los ríos, norma que implica que cada sección del río tiene el derecho a consumir el agua total de esa sección. “Ahora se dice que si alguien de las secciones de más abajo reclama porque está siendo perjudicado, la DGA podrá eliminar el seccionamiento de los ríos y repartir el agua como se le antoje. Acá, de nuevo, si esto queda de esta forma vamos a quedar entregados al criterio de las autoridades. Imagine lo que significaría eliminar las secciones del río Aconcagua; para los que trabajamos en esto es inimaginable cómo pudiera funcionar. Además, me preguntó si la DGA está en condiciones de asumir la distribución de las aguas en todo el río Aconcagua, de cordillera a mar. A mí me parece que es imposible. Entonces, vamos a quedar entregados en este tipo de materias a la interpretación que haga de la autoridad de normas que son absolutamente poco certeras en su redacción”, afirmó.

Con todo, dijo, lo cierto es que hoy los problemas del agua no solo se han incrementado, sino que hoy todos los percibimos como urgentes, y la proyección climática es que esto va a empeorar. “Por lo tanto las normas jurídicas que tengamos para hacernos cargo de estos problemas puede ser que no den el ancho. Eso hay que tenerlo muy claro”.

“Si a esto se le suma -agregó- el tema que plantea Matías Desmadryl respecto de la institucionalidad, la situación es complejísima. El gobierno acaba de ingresar una propuesta de modificación y de creación de una subsecretaría del agua, pero eso es una parte del tema. Hoy es evidente para todos los que trabajamos en esto que la DGA no da el ancho, no es capaz de resolver las cosas con los tiempos que se requieren. La institucionalidad en materia de agua no está respondiendo a lo que el país necesita, y cada día va a ser peor. Entonces, son materias que nos pueden complicar más en un tema que ya puede ser complicado”.