En las históricas Ruinas de Huanchaca de Antofagasta, la Convención Constitucional presentó oficialmente el borrador de la nueva Constitución y dio por finalizado el debate constitucional. La simbólica ceremonia, efectuada el pasado lunes 16, culminó con la entrega de la propuesta constitucional a las Comisiones de Armonización, Normas Transitorias y Preámbulo, que darán forma final al texto hasta el 4 de julio cuando se publique el documento oficial que será plebiscitado el próximo 4 de septiembre por la opción Apruebo o Rechazo.

Al menos en lo que respecta a la dimensión ambiental del documento emanado del órgano redactor, las voces de las y los expertos quedaron muy satisfechos con el resultado final, ya que, aun con todos sus ripios, representan un avance sustantivo respecto a la concepción ambiental de la Carta Magna vigente desde 1980. Es lo que creen, cada uno aportando distintos puntos de vista, Liliana Galdámez, doctora en derecho y académica de la Universidad de Chile; Sara Larraín, directora de Chile Sustentable; y Christian Rojas, profesor invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello.

En términos generales, Liliana Galdámez, también integrante de la Red de Constitucionalismo Ecológico, opina que, aunque anhela ver el resultado final después del paso por la Comisión de Armonización, “la sensación es de una propuesta que avanza mucho más allá de lo que teníamos en la Constitución del 80, por lejos. Lo ambiental está disperso en un conjunto de normas, tiene pretensión de transversalidad: principios, derechos, instituciones, referencias en materia económica, internacional, aparecen sujetos nuevos como la naturaleza, los animales como nuevos sujetos de derecho u objetos de protección. Incluye el cambio climático. Es como si cada problema tuviera una respuesta en lo ambiental. Incluso hay avances en lo que respecta al derecho comparado a nivel latinoamericano. Sin embargo, falta afinar algunas coherencias”.

El mismo grado de optimismo percibe Sara Larraín, para quien incluso el borrador en general -no solo su costado ambiental- es un “tremendo avance”. La ecologista y excandidata presidencial agrega que al desglosar el documento “es muy relevante que la Constitución reconozca que se enfrenta una crisis climática y ecológica”, ya que eso demuestra que “las reglas del juego se dan en ese contexto y no en cualquier situación ambiental”. Larraín destaca los principios y derechos consagrados en el texto, y cita como cardinal el derecho humano al agua potable y saneamiento (mencionado en el artículo 26 del borrador) y el derecho a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 47), lo que marca una clara diferencia con el texto de la Constitución del 80 que solo garantizaba el “derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”.

Con mayor nivel de crítica, Christian Rojas dice que, si bien hay que esperar los resultados de la Comisión de Armonización, “me parece que es un muy buen texto, que ha sido un ejercicio muy relevante desde el punto de vista democrático, por la inclusión de varios elementos: paridad, la participación de los pueblos indígenas. Ahora eso no implica que el texto no pueda ser objeto de críticas o decir que tiene ripios, solapamientos, exceso de repeticiones y referencias”.

Yendo más al detalle del articulado aprobado por el Pleno de la Convención, Galdámez celebra una parte del texto de la cual ella siempre fue partidaria, en tanto experta en temas ambientales constitucionales y autora de varios libros al respecto. En el artículo 1, de los principios constitucionales, aparte de indicar que “Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural y ecológico”, se señala que la República reconoce como valores intrínsecos e irrenunciables, entre varios otros, “la igualdad sustantiva de los seres humanos y su relación indisoluble con la naturaleza”. Según Galdámez, “ese es para mí es uno de los principios más importantes. No se puede eludir la relación interdependiente entre uno y otro. Ese tipo de principios tiene impacto en la naturaleza y tiene perspectiva de largo plazo”.

Sin embargo, para Christian Rojas, que en el primer principio se señale esta relación indisoluble entre seres humanos y naturaleza “es algo evidente y no muy original”, ya que los tienen otras Constituciones del mundo como la alemana. Una crítica similar vierte el académico de la UNAB al concepto de “derechos de la naturaleza”, consagrado por la propuesta constitucional en el artículo 4 del Capítulo 5 dedicado a Medio Ambiente: “La Naturaleza tiene derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad”, se lee en el borrador.

“En realidad cuando uno dice que le dará derechos a algo, puede hacerlo: a una piedra, a un pajarito, a una mesa. Pero el concepto mismo de derecho es algo intrínseco a los seres humanos, y esto no es porque seamos más importantes que la naturaleza. Es porque ni los animales ni la naturaleza tienen conciencia, voluntad. Y para ser sujeto de derechos hay que tener facultades y además contraer obligaciones. Técnicamente es imposible que éstos sean titulares de derechos”, esgrime Christian Rojas, para quien esta situación podría crear un problema: “¿Qué significa que le demos derechos a la naturaleza? ¿Implicará que no se pueda explotar, que se conserve de manera intocable?”, se pregunta.

Sin embargo, Sara Larraín defiende el artículo de los derechos de la naturaleza, por cuanto -según ella- no colisiona con ningún otro artículo dentro del texto y responde a una “narrativa jurídica acorde con el marco internacional”, así como también se figura como “un reconocimiento a un lenguaje que proviene de los pueblos originarios de Latinoamérica, pero también de Nueva Zelanda, Australia y Canadá”. En la aplicación misma de este artículo, Larraín dice que la naturaleza en tanto sujeto de derechos podría “fortalecer la legislación para la configuración de áreas protegidas, de protección de cuencas, glaciares; en fin, le da un paraguas constitucional a los temas y es un avance muy significativo de la ciencia ecológica”.

En cambio, Christian Rojas sostiene que se puede producir un choque entre, por ejemplo, el derecho a emprender y los derechos de la naturaleza, por lo que la interpretación debe ser coherente con la ley vigente.

Algo que llamó profundamente la atención de Liliana Galdámez en el texto propuesto es la preferencia, a lo largo de todo el cuerpo legal, del concepto “naturaleza” por sobre “medio ambiente”. Esto, infiere la doctora en derecho, daría cuenta de una mayor amplitud del concepto “naturaleza” en la nueva Constitución, extendida a lo que significa la comprensión del entorno.

“Los elementos naturales del entorno se entienden como omnicomprensivos, es decir, donde hay vida hay naturaleza, cualquiera sea la especie. Eso es muy distinto respecto de lo que habíamos visto en el constitucionalismo comparado”, subraya Galdámez.

El debate por el agua y los bienes comunes

Una de las críticas que desliza Christian Rojas al trabajo de la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional es, en su criterio, el uso desmedido del concepto de “bienes comunes” en el texto.

“Se intentó englobar bajo un concepto general de bienes comunes muchas cosas que son distintas. No en vano la Comisión de Medio Ambiente fue una de las que tuvo más bajo desempeño, pues sus normas fueron continuamente rechazadas. Afortunadamente la tarea de la Comisión fue enrielada hacia el final con el apoyo de otras comisiones. El concepto de bienes públicos es más amplio y complejo que los bienes comunes; éste último viene del mundo de la ciencia económica. Metieron, por ejemplo, los bienes comunes al medio ambiente, y el medio ambiente es más que eso: cualquier cosa que está rodeándonos. Por eso en alemán, inglés y en francés se usa un concepto similar al de la disciplina del entorno (environment, al menos en inglés)”, explica Rojas.

El académico de la UNAB percibe que en ese “error” que él detecta hubo una pretensión de distinguir los “bienes comunes” de los “bienes privados”, con el fin de producir un efecto, centralmente, en la discusión por el agua, uno de los temas más sensibles demandados por la ciudadanía a partir de la revuelta del 18 de octubre de 2019.

Rojas se refiere específicamente a las “autorizaciones incomerciables” para otros usos de los derechos de aprovechamiento de agua fuera del consumo humano de agua potable y saneamiento. “El concepto comerciable viene teñido de una especie de privatización del agua, de que no se someta exclusivamente a las reglas del mercado, pero los efectos sistémicos son mucho más amplios y creo que va a haber un ejercicio importante a efectos de interpretar adecuadamente la norma. Igual, esto  no impide que, aunque saquen el carácter comercial, se realicen operaciones regladas que permitan un aprovechamiento y un curso eficiente de las aguas disponibles”.

Por el contrario, Sara Larraín considera que el derecho humano al agua y que ésta sea inapropiable marca una clara distinción con la “propiedad” sobre las aguas que aseguraba la Constitución del 80. De todos modos, la directora ejecutiva de Chile Sustentable asegura que lo que dice la propuesta constitucional nueva no dista tanto de la reforma al Código de Aguas promulgada recientemente por el Presidente Gabriel Boric.

“La reforma al Código de Aguas, que tuvo 10 años de espera en el Congreso, declara la protección de las actividades de subsistencia y, luego de ello, vienen los fines de lucro. Por lo tanto, lo que dice el borrador no es una innovación. Se dice que los derechos otorgables serán concesiones temporales. Lo que pasa es que al aprobarse la nueva Constitución, la del 80 se deroga automáticamente y la propiedad desaparece”, apunta Larraín.

Con respecto al tema agua, Liliana Galdámez coincide con Sara Larraín en el avance que representa la normativa, pero hace una advertencia. Si bien a nivel jurisprudencial este derecho humano al agua viene siendo recogido, dice Galdámez, “no es un derecho completamente consolidado”. Cita un ejemplo muy contundente: “Algunas sentencias dicen que ese derecho se entiende satisfecho a través de la distribución de camiones aljibe. A mi juicio, esa concepción del derecho es de una perspectiva muy limitada. El derecho humano al agua resuelve el acceso al consumo humano al agua, pero no resuelve por sí mismo el problema de la inequidad, el uso y el dominio del agua”. Agrega que este es uno de los temas más desafiantes.

Otro tanto que Sara Larraín aporta al debate pasa por que la nueva Constitución “propondrá una gestión integrada de cuencas a través de la Agencia Nacional del Agua, lo que también se adelanta bastante en el Código: que cada cuenca tenga un plan estratégico de gestión. Lo que no tiene el Código y sí la nueva Constitución es que se hace a nivel participativo”.

Las deudas de la nueva Constitución

Tanto Larraín como Galdámez, si bien apoyan el resultado final del borrador en términos generales, consideran que en el tema minero la propuesta quedó al debe. “Creo que no hubo un reforzamiento de la propiedad pública del patrimonio minero, no hubo un cambio en el tipo de concesión minera como en el agua, tampoco quedó un royalty que es clave para aprovechar los beneficios de los recursos mineros, y que estos beneficios dejen las platas en Chile. Quedó muy débil el estatuto minero”, plantea Sara Larraín.

En tanto, Liliana Galdámez indica que la Comisión de Armonización debiera, como su palabra lo dice, armonizar algunas partes del texto donde detecta incoherencias. Y se refiere también a la cuestión minera: “En los principios hay varios reconocimientos del carácter finito de todos los recursos mineros, que no son renovables, de interés público, intergeneracional, como ejes que deberían atravesar la regulación minera, pero el concepto de desarrollo sostenible aparece más en la organización territorial y no en el estatuto de la minería. Faltan ahí unas precisiones”. En ese sentido, Christian Rojas señala que “hay una necesidad de bajada del texto a cosas concretas”.

Otra debilidad que describe Liliana Galdámez en el borrador es el uso exagerado de principios, lo que podría, indica ella, “devaluar cada uno de ellos, ya que es muy amplia la declaración: hay principios clásicos, nuevos, institucionalidad nueva para la naturaleza como la Defensoría, la Agencia Nacional de Aguas”. Galdámez alerta que este hecho puede afectar “la fuerza normativa de los principios” y “atentar contra la eficacia de las normas”. Dice que el inconveniente pasa porque estas normas “garantistas” generan muchas “expectativas en las personas”, pero, al ser tan abundantes, “no pueden cumplirse”.

A pesar de todo, Christian Rojas cree que, al menos en la parte ambiental, el texto entregado responde a las consignas levantadas desde el movimiento social en octubre de 2019: “Sin perjuicio de las críticas, este proceso tiene legitimación democrática, es magnífico, se hace cargo de numerosas cuestiones surgidas en la calle. Si bien el texto tiene muchos ripios técnicos, si es interpretado adecuadamente y conversa con el resto del sistema jurídico, es muy valorable y corresponderá a los legisladores y a los sistemas de justicia llevar a efecto lo que aparece en él”.

Al respecto, Sara Larraín presume que esta nueva Constitución puede efectivamente ayudar a orientar al sistema legislativo a acelerar la discusión de proyectos relevantes para la ciudadanía en materia ambiental: “Este texto va a implicar que en los próximos 5 o 10 años habrá un cambio sustantivo en la legislación. Es un respaldo constitucional para que Chile avance en derechos sociales y ambientales, con un sistema más descentralizado, con participación más proporcional. Eso va a ser gradual, pero creo que hay un futuro y una ruta de esperanza de avanzar hacia una sociedad más justa y más estable políticamente”.

Finalmente, Larraín apuesta por priorizar la ponderación a la hora de analizar el texto en lo que queda de tiempo hasta el plebiscito de salida, puesto que -en su opinión- ha habido estudios de abogados y asesores jurídicos que han “sembrado tempestades y alarmando a la ciudadanía, generando inestabilidad, respondiendo a intereses particulares. Lo que se juega es un espíritu democrático y esta Constitución es la única garantía de tener estabilidad democrática”.

En coherencia con las palabras de Larraín, Galdámez concluye que “de aprobarse, la Constitución es el inicio del camino y no la solución del camino”, aunque advierte que “hay que abrir ciertos diques que permitan avanzar en reformas sustantivas, pero no es en sí misma la solución”.