Treinta normas, hasta ahora, han sido aprobadas por el Pleno de la Convención Constitucional provenientes de la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Comunes Naturales y Modelo Económico. No ha sido una tarea fácil. En la bitácora de su trabajo se cuenta con un informe rechazado por completo por el Pleno, que el sábado pasado recién pudo aprobar sus primeras 16 normas referidas a los estatutos en recursos naturales (agua, energía, minería) y al modelo económico. Y este próximo sábado, el Pleno cerrará su trabajo de votación de normas con el segundo informe de reemplazo de las normas rechazadas en particular, con artículos que tendrán su última oportunidad para ser aprobadas. En caso contrario, ya no hay vuelta atrás.

Dentro de este último paquete de artículos aprobados el sábado pasado, figuran 16 nuevas normas relacionadas a los recursos naturales y modelo económico. Artículos en donde predomina una fuerte protección de los recursos naturales con el objetivo de resguardar el medio ambiente ante la acción de actividades que puedan dañarlo; como así también a la consagración constitucional de un modelo económico basado en principios ecológicos, solidarios y pluralistas.

En esa dirección, en temáticas como el agua se consagró este bien como un derecho humano, restringiendo su uso para otro tipo de actividades, salvo cuando ello sea autorizado por un nuevo órgano público creado que es la Agencia Nacional de las Aguas.  En esa línea, se aprobó la norma que dice que “el Estado debe proteger las aguas, en todos sus estados y fases, y su ciclo hidrológico. El agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la Naturaleza. Siempre prevalecerá́ el ejercicio del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas. La ley determinará los demás usos”.

En tanto, sobre la minería se consagró la idea de un rol más activo del Estado y de una protección del medio ambiente que debe primar en algunas áreas para la actividad extractiva. Así, ya forma parte del texto constitucional la norma que establece que “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas, agregando que “el Estado establecerá una política para la actividad minera y su encadenamiento productivo, la que considerará, a lo menos, la protección ambiental y social, la innovación, la generación de valor agregado, el acceso y uso de tecnología y la protección de la pequeña minería y pirquineros”. Ahora bien, sobre la minería finalmente este lunes la comisión, en su votación en particular del informe de reemplazo que se presentará el sábado, descartó una polémica norma que establecía la nacionalización de toda actividad minera. Norma que finalmente quedó bajo el principio de otorgar autorizaciones para el desempeño privado y que afirma que: “Las actividades mineras de exploración, explotación o aprovechamiento, requerirán ser autorizadas por los títulos administrativos que defina la ley. Sus beneficiarios estarán obligados a realizar las actividades respectivas. Los títulos otorgados bajo la vigencia de esta Constitución lo serán de forma temporal y sujetarán las actividades a las que se refieran a condiciones y causales de caducidad y revocación debidamente especificadas”, norma que deberá ser votada el sábado por el Pleno.

También, en el plano minero la comisión aprobó otra norma que establece limitaciones a la extracción: “quedarán excluidos de toda actividad minera los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley, y las demás que ella declare”. Sin embargo, esta norma también sufrió una modificación pues se eliminó la expresión cuencas hidrográficas, las que, a juicio de muchos, ampliaba considerablemente el margen de estas restricciones.  Norma que también deberá ser ratificada el sábado.

Por su parte, sobre el modelo económico, se definieron una serie de normas aprobadas por el Pleno orientadas a establecer un nuevo modelo de desarrollo que establece, entre otras cosas, que “el rol económico del Estado se fundará, de manera coordinada y coherente, en los principios y objetivos económicos de solidaridad, diversificación productiva, economía social y solidaria y pluralismo económico”.

Con esto, solo quedan algunas normas para completar el panorama completo en materia medio ambiental que, de todas formas, no se agota en los artículos emanados de la comisión, pues desde otras comisiones también se han incluido normas en la materia, por ejemplo, en lo que se refiere a los derechos de la naturaleza.

Pero ya con casi todas las cartas sobre la mesa, es la hora de los balances. En esta primera entrega de entrevistas, el convencional Pablo Toloza comparte su análisis sobre el trabajo de la comisión que apunta más bien hacia una dura crítica con las normas ingresadas al borrador del texto constitucional. A su juicio, si bien hubo buenas intenciones y un buen ejercicio de diálogo entre las partes, el resultado final es malo. Para el abogado UDI, en las normas faltó una visión más realista y una inclusión de la ciencia y la tecnología en el debate.

Toloza fue catalogado en alguna ocasión como un capitalista verde, cuestión que —afirma— lo honra, no es el estatus más bajo. Dentro de sus argumentos afirma creer en el desarrollo sustentable, y en muchos de los derechos que se consagraron, pero que a su juicio quedaron mal planteados, generando un peligro para la actividad productiva, sobre todo la minería, cuestión que ahonda en esta entrevista con País Circular. En otra entrega, será el turno de la voz de los eco-constituyentes.

¿Cuál es la evaluación general que hace del trabajo de la Comisión de Medio Ambiente?

En líneas generales el trabajo no fue bueno. Si bien se lograron ciertos principios que eran esenciales en materia medio ambiental, creo que —en general — el trabajo no fue positivo, porque la verdad es que esta comisión careció de algo esencial en materia medio ambiental: la ciencia y la tecnología que es fundamental. Cuando la ciencia, y lo que dicen los expertos va hacia un lado, esta comisión fue hacia el lado contrario. Se establecieron una serie de principios que van a obligar a adecuar muchos temas legales, por ejemplo, desde el código de aguas, y una serie de otras normas legales que deberán ser adecuadas a estos nuevos principios, principios que, además, difícilmente pueden conversar entre ellos. Creo que esta comisión careció de más ciencia y tecnología, lo que es esencial. Cuando se partió el trabajo siempre se ha hablado que en materia medio ambiental debíamos tener más bases científicas. Y al final lo que se hizo fue alejarse de estas bases científicas e irse a opiniones de grupos de intereses que no sabemos bien a quienes representan.

Pero ¿alguno de estos principios puede haber quedado de buena manera en el texto?

Por ejemplo, se consagró el derecho humano al agua y al saneamiento, pero ese artículo está mal redactado, porque dice: derecho humano (coma) saneamiento y ecosistema, y si uno analiza cualquier texto en la literatura en ninguna parte sale ecosistemas. Los objetivos de desarrollo sustentable (los ODS) en sus parámetros hablan del derecho al agua y al saneamiento, entonces, lamentablemente, cosas que pudiesen haber quedado muy bien en la Constitución, este lado ideologizado, termina con una norma que sí pudo haber sido importante termina siendo desvirtuada.

Se plantea desde quienes defienden lo aprobado que en materia medio ambiental esta es una Constitución moderna que avanza en la protección del medio ambiente ¿lo ve de esa manera?

Creo que no se avanza en nada en la protección del medio ambiente, y está dado por lo que hablábamos, no está dado desde la ciencia. ¿Dónde están las evidencias científicas? Ahora, sí hoy estamos en una crisis climática, la Convención se declaró en emergencia climática, pero ves que al final esta convención está, por ejemplo, por no explotar minerales, y eso es inconsecuente, porque es la única forma que se tiene y lo que hay que hacer es acelerar los cambios en la matriz energética y eso tiene que ser dado por elementos fundamentales, el cobre, el litio, el hidrógeno, pero se escucha que no debemos explotar litio, cobre. Por un lado, estás diciendo que hay que proteger el medio ambiente y la forma de protegerlo hoy pasa por cambiar la matriz energética y eso pasa por más tecnología y acá se hizo lo contrario. Termina siendo un tema más de eslogan que una realidad.

Analizando el debate de la comisión, efectivamente, la protección del medio ambiente era un tema común, transversal, pero los caminos parece que eran los diferentes. ¿No se puedo llegar a un puente común, pese a tener un diagnóstico similar entre las posiciones?

El diagnóstico es común, ahora lo que cambia es la forma en cómo se dará la solución al problema que se está enfrentando. Yo creo que tenemos que llegar a una sostenibilidad que no es un decir, tiene que ser efectiva, pero esta sostenibilidad — al parecer— para algunos miembros de la comisión, se les ha olvidado que esta sostenibilidad tiene tres patas: ambiental, social y económica. Y se tiene que lograr compatibilizar esta sostenibilidad en estas tres aristas; de lo contrario, no existe la sostenibilidad. Creo que esa es la visión diferente que hay, y por eso no se pudo llegar a acuerdo. Una vez me dijeron que era un capitalista verde, bueno si esa es la visión, perfecto. Algunos veían que había tres grupos de personas: unos que no creen en la crisis climática, otro grupo al que no le interesa el tema, y otro que son los capitalistas verdes que sí comprenden el tema y otros que son los ecologistas. Y si soy capitalista verde avancé algunos pasos. Si bien logramos conversar, no pudimos llegar a acuerdos, que era importante haberlo hecho. Es un tema transversal, el medio ambiente no tiene color político y es viable y deseable y se tiene que lograr un desarrollo sostenible, y señalar que no se puede lograr no es lógico.

¿Se logró generar un articulado que logre hacer convivir la protección del medio ambiente, con la actividad económica y productiva, que era una de las misiones de la comisión dada por su propio nombre?

No se logró esa ecuación que usted plantea, desarrollo y sostenibilidad no se cumplió. El nombre de la comisión no logró verse reflejado en las normas y el problema de eso, más que en normas específicas, es que la Constitución en esta materia medio ambiental y económica se va a judicializar hasta el infinito. Quedaron una serie de cosas que no están claras, en sus alcances y, por lo tanto, se terminará judicializando.

¿Qué ejemplo podemos decir de aquello?

Por ejemplo, sólo quedó el titular de la propiedad ecológica, no está definido ¿quién lo hará?, los tribunales, la justicia, Hay otro tema no menor, que se consagró el principio precautorio y cuál es el alcance de esto. Lo que se consagró ya estaba en nuestra legislación, no en sí mismo, pero si por tratados que lo mencionaban. Pero, la pregunta es por su alcance. Este principio se refiere a que cuando la ciencia o la tecnología establece que un proyecto va a no a generar un daño, y si no se logra determinar si un posible daño, lo que se hace es abstenerte de hacerlo, eso es el principio precautorio. En ese caso, sino está claro el daño, se tiene que precaver y no realizarlo. Hay otra posición, minoritaria, que habla de que este principio se puede dar del otro lado: probar que no vas a generar ese daño. Ahora, quedó establecido— el principio— al que habrá que darle un contenido y eso a la larga lo darán los tribunales de justicia. Y esto puede generar incerteza jurídica.

Las dudas para el sector minero

Sobre el estatuto minero, ¿Cómo observa que quedaron las normas constitucionales referidas al tema?

Hay normas muy malas. Los pequeños y medianos mineros cuando fueron a la Convención pedían dos cosas: certeza jurídica y el derecho de propiedad. Y acá no se consagró ni lo uno ni lo otro. No va a haber derecho de propiedad. La norma aprobada lo dice de forma expresa que esta autorización no otorga derecho de propiedad y esto afecta a los pequeños y medianos, porque cuando ellos tienen que pedir recursos para poder invertir, lo que se le exige es una garantía, y eso es la mina, y no sólo empresas privadas, sino también públicas como Enami. El tema es cómo se garantiza el pago de un préstamo y la forma es a través de entregar la hipoteca de la mina, y ese es el derecho sobre la concesión. Desde el momento en que no tienes el derecho ya no puedes entregar la garantía y eso puede ser un problema. Pero, además hay otro tema y es que que los organismos internacionales —en temas de transparencia— señalan que un elemento prioritario y que era rescatable en Chile era que las concesiones se otorgaban de forma judicial y eso era positivo, porque no deja al arbitrio de la autoridad política de turno. Colocaba a todas las personas en un mismo nivel, dando lo mismo si eras gran o pequeño empresario, la concesión se la entregaba la justicia y a quien llegara primero, sin conocer el nombre. Ahora, la otorgará una autoridad política de turno y eso es menos transparente.  Y, además, ahora, estas concesiones pasan a ser temporales, ¿cuál es el problema? Las minas cuando las explotas lo haces sabiendo que el tiempo es hasta que se termina el recurso, y lo que se hace es cuidar el recurso, sacando el mineral, pero no sobreexplotarlo. Cuando te dicen que tendrás X tiempo, habrá recurso perdido, porque quedará una parte de la mina que no podrá ser explotada. Y el último problema es que todo lo que no quedó resuelto es cómo se regulara esto, quedando a materia de ley. Se crea nuevamente incerteza jurídica.

Ahora bien, el Estado siempre ha sido dueño del territorio donde se explota una mina, ¿Cuál es, entonces, el cambio?

El Estado sigue siendo el dueño de la mina, la diferencia es que sobre la autorización tú tenías un derecho de propiedad, a la larga lo que se entregaba en garantía no es la mina, sino es la concesión minera; es decir, la facultad que te entrega el Estado de poder explotar la mina. Y esa autorización que, hasta ahora se llamaba concesión, con la autorización que se crea es la que no está protegida por el derecho de propiedad, lo que además puede pasar es que pueden caducarla. Y eso genera más incerteza y menos inversión.

Pero dentro de ese panorama no pasó, finalmente, la norma que nacionalizaba completamente la minería. ¿Cómo ve eso?

Acá creo que hubo un juego desde el “tejo pasado”. Acá lo que se buscó siempre fue esto, lo que se aprobó, porque nunca hubo piso para la nacionalización. Hablaron mucho de eso, se generó un revuelo, pero nunca tuvo ninguna posibilidad de salir. Creo que lo que se buscó fue lo que estamos hablando ahora. Entonces, cuando se propone algo tan extremo como nacionalizar, donde solo el Estado puede hacerlo, lo que se ve ahora es más moderado, pero es bien entre comillas, porque nunca el Estado tuvo opción alguna de ser el único proveedor, por ejemplo, del Litio.

¿Algo que rescatar del debate?

Hay cosas positivas, pero caímos en un maximalismo. Normas que están muy bien como el derecho humano al agua, en eso estamos todos de acuerdo, pero al agregarle el ecosistema o la forma de distribución del agua, termina que un artículo que era muy bueno termina no siendo lo positivo que tendría que haber sido. Y eso ocurrió con muchas normas que tienen un sentido muy bueno, pero hay normas que no tienen nada que hacer en una Constitución.